行政许可的演化与异化 ——以网吧行业为个案的(4)

[37] [英]卡洛尔·哈洛，理查德·罗林斯著，杨伟东，李凌波，石红心，晏坤译：《法律与行政》（下卷），商务印书馆2004年12月版，第557页。

[38] See Richard B. Stewart: Madison's Nightmare，57 U. Chi. L. Rev. p343,356.

[39] 洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第78页。

[40]《立法法》的规定第七十一条的规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

[41] 该办法第一条规定，“为了加强互联网上网服务营业场所的管理，促进互联网上网服务活动健康发展，保护上网用户的合法权益，根据《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和有关法律、其他行政法规的规定，制定本办法。”

[42]《中华人民共和国行政许可法》第八十三条规定，本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。

[43]《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

[44]这一点也得到《互联网上网服务营业场所管理条例》的肯定，从该条例第十一条的规定“，文化行政部门应当自收到设立申请之日起２０个工作日内作出决定；经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件……”其中，“应当”，“符合条件”等用语实际上表明了经营者如果符合条件是有“权利”经营网吧的。

[45] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1677(1975)

[46] 如在著名的LOCHNER v. NEW YORK 一案中，法院就宣称“The mere assertion that the subject relates though but in a remote degree to the public health does not necessarily render the enactment valid. The act must have a more direct relation, as a means to an end, and the end itself must be appropriate and legitimate” see LOCHNER v. NEW YORK 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539; 49 L. Ed. 937; 1905 U.S. LEXIS 1153

[47] 有关成本效益分析可以参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第373—375页。

[48] 哈特穆特.毛雷尔著 高家伟译《行政法学总论》法律出版社2000年版，第239页。

[49] 有关普通许可和特许的区别，可以参见李震山：《论行政许可行为》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾国立政治大学法学院1999年版，第191—193页。

[50] Webster’s Dictionary, license辞目，2nd ed, The World Publishing Company, 1966.转引自陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。

[51] 《布莱克法律词典》对license一词的解释有：“A permit, granted by an appropriate governmental body, generally for a consideration, to a person, firm, or corporation to pursue some occupation or to carry on some business subject to regulation under the police power.” See 《Black’s Law Dictionary》, License, p920, 6th ed. 1990.

[52] “A special privilege to do certain things conferred by government on individual or corporation, and which does not belong to citizens generally of common right.” See 《Black’s Law Dictionary》, Franchise, 658, 6th ed. 1990.

[53] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第209—212页。

[54]根据《关于<</span>中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明》，普通许可是由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件，其功能主要是防止危险、保障安全，一般没有数量限制；特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，一般有数量限制。

[55] 一位网吧老板就坦言：“很多想开网吧的人都是像我这样，先租好场地，买好机器，再去办相关证照手续。有些手续办不下来，就只好硬着头皮，先‘黑’着干，总不能让先期投入的钱‘打水漂’。”王莹：《透视“黑网吧”泛滥》，《人民日报》2002年8月22日。

[56] 美国法学家Reich系统地提出行政许可属于“新财产权”的主张。参见Charles A. Reich, The New Property, 73 The Yale L.  J. 733 (1964)

[57] 李健：《网吧停业整顿电信接入市场每月减收1.2亿》，《中国经营报》，2002年7月15日。

[58] 王莹：《透视“黑网吧”泛滥》，《人民日报》2002年8月22日。

[59] 胡梅娟：《全国查处取缔无照经营网吧1.65万户》，《人民日报》6月25日。

[60] 有学者对秘鲁的经济进行研究后发现，秘鲁政府对很多产业都建立了很高的进入壁垒，这导致了大量非法和半合法的地下经济部门的产生，据估计，大约有一半人口在这一部门工作。参见[冰岛]恩拉恩·埃格特森著，吴经邦等译：《经济行为与制度》，商务印书馆2004年10月版，240页——241页。

[61] 参见[冰岛]恩拉恩·埃格特森著，吴经邦等译：《经济行为与制度》，商务印书馆2004年10月版，240页——241页。

[62] 赵明：《文化部力推网吧连锁 加盟费成焦点》，《中国经济时报》2004年4月24日。

[63] 梁睿：《政策走样 连锁网吧陷入困境》，《经济日报》2005年1月20日。

[64] 我国《行政许可法》的第十二条第（二）款规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。关于直接公共利益这一表述，实际上过于宽泛，如果不严格加以限定，容易将可充分竞争的行业纳入特许的范围。参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。

[65] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第212页。

[66] See Richard J.Pierce, Sidney A. Shapiro, Paul R.Verkuil: Administrative Law and Process，Mineola, New York, The Foundation Press, Inc. 1985,p17

[67] 数据来源于千龙网都网站

[68] 据报道，2003年11月，继中标山东、安徽联通网苑之后，浪潮又中标四川的天府热线和山西的康乐网吧订单。至此，从当年7月1日开始，浪潮为网吧提供的浪潮PC已经达到5万台。参见侯明廷：《网吧新圈地——几多欢喜几多愁》，《中国投资》2003年11期。

[69] 参见唐潇霖、刘源：《网吧连锁 掘金千亿》，《互联网周刊》2003年7月7日。

[70] “享有特权的生产者集团会发现，将他们的自政府干预的部分受益用于游说和贿赂政党、官僚，以及用于对公众进行‘再教育”，使他们认为干预有益于国家利益，是非常有利的。在当代，供应者院外集团与政党之间的相互作用极大地影响着公共选择。它不断地产生出干预私人产权运用的政治动机”参见[德]柯武刚 史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年11月版，355页。对于政府是如何回应这些特殊利益集团的利益，哈耶克有精彩的论述。参见[英]哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年10月版，277页——289页。

[71] See Olson, Mancur, The Logic of Collective Action. Cambridge: Harvard University Press, 1971.

[72] 实际上，也有媒体是这样呼吁的。参见严阳：《暑假，除了网吧孩子们还能去哪？》，《工人日报》2003年7月8日。

[73] 媒体就曾经报道了郑铁六中培训学生上网技能，组织相应活动，向黑网吧争学生，并成功改造游戏迷的故事。韩俊杰：《和黑网吧争学生》，《山西科技报》2004年4月10日。

[74] 参见[德]柯武刚 史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年11月版，389页。

[75] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1670(1975)

[76] 参见《北京市高级人民法院关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的若干意见（试行）》（京高法发[2004]222号）

[77] 转引自[德]鲁道夫·冯·耶林著，胡宝梅译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著》，中国法制出版社2000年10月版。

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