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浅论行政许可的制度价值(1)(2)

2015-02-06 01:26

相对人是没有权利的，因为法律是“普遍禁止”的；而“小部分赋权”则意味着法律本来就赋予了该少数人权利，只是在行政机关确认之前尚不能行使而已 。根据韩国学者的观点，“行政许可制度存在两个前提：一是一般禁止的保留，二是禁止的例外。”（7）在这里，“一般禁止”不能简单地理解为“普遍禁止”；因为一般是与例外相对的，例外的部分显然就不禁止。因此从这个意义上说韩国学者的观点等同于“大部分禁止，小部分赋权”的主张。 
　　综上所述，作者认为对于行政许可的内涵应作如下界定：行政许可是行政机关根据相对人的申请，依据法律确认其具有某种行为能力的行为；而该法律应当包括对大部分人的禁止和对少数符合特定条件的人的赋权。公民的权利只能来自宪法和法律的规定；同样，宪法和法律也可以限制、禁止、剥夺公民的权利。在许可制度中，法律限制了大部分人从事该许可事项的权利，只赋予小部分人有该权利。但该小部分人并不能实际地行使该权利，因为他缺少从事该许可事项的法定条件，即不具备行为能力。而行政许可的目的正是审查、确认权利人是否具备行为能力。（8）换句话说，该小部分人的权利是受限制的，而不是被禁止的。限制与禁止不同，所谓限制，是指公民有该权利，只是不具备特定的法律条件即行为能力因而不能立即行使而已；所谓禁止，包括绝对禁止和相对禁止，“如果某事项为法律绝对禁止，则无许可而言；如果为法律相对禁止，当事人需要解除禁止的，则为行政特许。”（9）而特许与许可是不同的。 
　　二 行政许可的制度价值 
　　前文论述行政许可含义的目的旨在发掘蕴于其中的价值理念。在传统的计划经济向市场经济转轨的过程中，行政权收缩，市场主体的自主权增强，行政机关正在由主人嬗变为公仆。具有强权色彩的行政计划、行政命令、行政强制、行政制裁等正在日益受到法律的严格规制；行政指导等非行政行为日益发达。而处在两者的过渡之中的行政许可制度则印证了这 一转变过程：  中国大学排名
　　（一） 行政许可权是程序性权利。 
　　相对人通过行政许可行为可以获得权利，以民事性权利为主。“民事权利依其全部要件是否具备，可分为既得权和期待权。”（10）其中，既得权是其全部法律要件都具备，从而为当事人实际享有的权利；期待权是只具备部分要件，须俟其全部要件都具备时放可实际发生效力的权利。设定许可权的法律法规一旦生效，其中的禁止性规范和授权性规范便同时生效。符合法定条件的部分相对人便由此获得了从事被许可事项的权利，只不过在行政机关依法确认其行为能力之前，处于应然状态即期待权而已。换句话说，行政许可机关的确认行为，仅是相对人行使权利的一个程序性条件而已；缺失该条件时，相对人的权利并不因此而消灭。“解禁说”的基础法律规范可以抽象为“禁止一切人为某行为；对符合特定条件的人，由行政机关解禁。”前者是“普遍禁止”规范，后者是“部分解禁”规范。在“部分解禁”规范中，实质是法律要求行政机关对符合条件的相对人进行解禁，是法律对行政机关的授权；依据依法行政原理，这也是行政机关的义务。在这一授权关系中，相对人被置于权力客体的地位，而在行政机关与相对人之间，行政机关则成了权利（力）主体，“许可权”的名称便由此而来，与这个权力（利）相对应，相对人则成了义务人。因此相对人所获得的从事许可事项的权利是作为许可机关权力运行结果实现的。这种权利实现的“二阶段”性决定了处于中间位置的许可机关的实质性地位。而在“确认说”中，法律是一次性赋权的，许可机关的确认行为仅仅是程序性条件而已。该条件的缺失，并不当然导致相对人实体权利的消灭。因此，对公民未经许可即实施应经许可的事项也可以区分为形式违法和实体违法：如果（只是）未经许可，那么就是形式违法；如果同时也违反了有关拒绝许可的规定，则构成了实体违法。（11） 

　　行政许可的程序性表现在两个方面：一是在公民的权利从受到许可制度的限制到获得许可而实施许可事项的过程中，行政许可行为是一个程序性要件而非实质性要件，已如上所述；二是行政许可行为本身的程序化，“程序化意味着行政许可机关及公务人员行使许可权的每一步骤和形式都有严格的法律约束，任何违反程序的行为都将受到制裁。”（12）这两方面是统一的。后者是从许可权运作的过程考虑的，尽管所有的权力行使都要遵循法定的程序，这是依法行政的要求，但是出于对行政权这一“最易导致腐败”权力的畏惧，而对行政许可权的运行作了如此详细、谨慎的程序化规制，从而使许可行为几近乎程序的组合；而组合的程序增强了它的程序性条件的地位。
　　（二） 行政许可不仅是一种行政权运作的手段，更应当是一种权利保障制度。 
　　行政许可作为政府管理经济的一种手段，通过许可制度实现政府宏观调控职能。在强调许可手段性的

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