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政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约(之一)(1(2)

2015-04-05 01:14  

　　众所周知，早在20世纪20年代末，希特勒（Hitler）就获得越来越多的支持，在1930年的选举中，纳粹党中赢得了600多万张选票，成为德国最强大的政治势力，纳粹主义的狂热席卷全国。从那个时候开始，刑法理论界就接受希特勒所实践的非理性主义（Irrationalismus）（注：非理性主义是19世纪末兴起的用来解释政治行为的一个新的思想流派。他们认为人基本上是感性的，是受神话和俗套支配的，政治其实是一种象征符号的操纵。人群像野兽一样被具有超凡魅力的领袖煽动去执行他们的命令。所谓人是理性的只是一个神话，你所做的只是给他们灌输神话，这样你就控制了他们。这个流派的实践者是墨索里尼、希特勒和阿根廷的庇隆。有人认为，斯大林也用非理性主义的手段把自己树立为多数俄罗斯人自愿崇拜的神人。有人发现即使是在先进的社会也有非理性主义，在那里许多所谓的“真实性”是通过神化得来的。）。1932年12月12—13日， 国际刑事政策联合会德国分会在法兰克福集会，格莱斯帕赫（Gleispach ）在会上批评“自由主义”和“个人主义”不符合时代精神，要求刑法改革必须呼应“强而有力的民族运动”和“新的思想方向”。1932年1月8日，该会再度于法兰克福集会，与会者几乎一致地为“权威刑法”（Autoritiires Strafrecht）欢呼。1933年1月30日兴登堡总统任命希特勒为帝国首相。6月10日，该会理事会就发表由德国刑法精英多纳、恩基希、爱克斯纳、加拉斯、科尔劳斯、施密特和西弗茨（Graf zu Dohna, Engisch, Exner, Gallas, Kohlrausch, Eb. Schmidt und Sieverts）签署的书面宣言，声称：“政治思想的统一和对纳粹主义所主张的一元国家概念的向往已经十分清楚表现一种有计划且有效对抗犯罪的可能性。对强大国家的信仰，适于重整握于法官手中和根植于民族意识中的刑罚，刑罚乃以法律形式所表达的国家制裁意志。现在，国家权力下定决心毫不留情地消灭常业犯和惯犯，这证明了本会致力于一种有效的刑事政策是正确的。再者，对国家信仰不可分割的对民族共同体（Volksgemeinschaft）的信仰乃是所有国家效用的基础和正当化事由，因此，刑事执行上的教育思想具有新的涵义：现在，放弃毫无选择、毫无结果的改善尝试，基于重建民族共同体的目的，以负责的态度对那些具有改善能力和就全体利益而言有价值的人进行（教育）工作。国际刑事政策联合会德国分会基于上述精神，以参与我们刑法的革新作为其最重要的任务。”这个宣言代表了当时整个德国刑法学界的主流观点。

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　　刑法学界精英在政治上的堕落是非常可怕的。卡尔·施密特（Karl Schmidt）是刑法学者马克斯·韦伯（Weber）的学生， 以一篇刑法论文获得斯特拉斯堡大学博士学位。1921年他起先后在格莱夫斯瓦尔德大学、波恩大学、柏林商学院任教，1933年在科隆大学任教，纳粹攫取政权后，戈林命令施密特到柏林大学任教，并任命其为普鲁士政府顾问。1933年5月1日施密特加入纳粹党并迅速被奉为纳粹帝国的首席智囊。在1934年6月30日至7月2日间“罗姆叛变事件”后的大屠杀中（注：1934年6月，德国总统兴登堡病危。希特勒为争取军队的支持，攫取总统职位，决定以冲锋队领导人恩斯特·罗姆试图“暴动”为借口，对冲锋队采取行动。6月30日清晨，希特勒亲自飞往慕尼黑逮捕罗姆，同时，戈林也在柏林对冲锋队的其他领导人采取行动。从此以后，党卫军取代冲锋队的地位。1934年7月1日，罗姆被两位党卫军枪杀于慕尼克施塔得尔海姆监狱。未经任何审判。），施密特的朋友和精神导师库特·冯·施莱歇命及其夫人也惨遭杀害。但施密特却写了《元首维护法律》一文，从法律和道德上为这次大屠杀作辩护，因而为人们所不齿，被视为“德国司法界人士道德堕落的典范”。当大批的知识分子受到纳粹政权迫害，被褫夺德国公民权时，施密特拍手称快，说：“此类德国知识分子的败类就是应被消灭……他们被永远地驱逐出了德国”。施密特不仅是纳粹篡夺政权以及在国内实行恐怖独裁的辩护人，还是希特勒对外侵略和扩张的吹鼓手。当希特勒准备进攻欧洲以及此后德国占领半个欧洲之际，他提出所谓“大空间”的法律概念，以证明德国对外侵略的无比正确。他说：新的国际法的新秩序概念是“我们的帝国概念，它能获得直至中欧、东欧的影响，并能驱除一切领域和人民之外的异族干涉。元首的行为为我们帝国的理想赋予了政治现实性，历史真实性和一个美好的世界的未来。”为了使德国法律和法学纳粹化，施密特声称：“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义精神的指导……任何诠释都应与纳粹主义相符。”在纳粹组织“法律卫士联盟”中，施密特主管大学教授部，他同时身兼几份学术期刊和法学杂志的主编。他是恩斯特·福斯特霍夫、恩斯特·鲁道夫·胡贝尔和特奥多·蒙茨等纳粹宪法学权威的老师，是“新”国家法理论的始作俑者。官方社论称：“施密特为消除和摧毁过时的、无用的法律制度做出伟大贡献。”

　　有的刑法学者虽然不是政府要员，但是决不可低估这些纳粹政权的御用学者的作用。德国著名刑法学者梅茨格（Edmund Mezger）就是如此。他是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一（其他4名是：达姆、科尔劳斯、纳格勒和格莱斯帕赫Dahm, Kohlrausch, Nagler, Gleispach），曾参与执笔起草《纳粹主义之法暨立法手册》，是“德意志法研究院（Die Akademie fuer Deutsches Recht）”的成员。该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关。他公然宣称：纳粹主义法是“建立在种族，历史、（权威）领导事实上的最高法价值……命运暨民族共同体。”（注：“作为整体的犯罪”，载《整体刑法学杂志》第57期（1938年），第695页。Die Straftat als Ganzes, ZStrW 57 (1938), S. 695.） “在德意志的生活秩序中，国家、（纳粹）党和民族三者乃构成一体的根本支柱，是固有的、有机的和本质的民族生命构成要素。……虽然，在刑法中，（对这些法益）有个别保护的规定……也不得对这三种法益有轻重高低关系的价值判断，因为“国家……党……民族”是三位一体的。”（注：“国家、政党和民族的刑法保护”，载弗兰克（出版者）：《国家社会主义手册》第68页Der strafrechtliche Schutz von Staat, Partei und Volk, in: H. Frank (Hg.), Nationalsozialistisches Handbuch f 68 Recht und Gesetzgegung, 2. Aufl., 1935, S. 1382.） （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
　　他说：“我认为德意志民族这个法概念中含有三条基准线：第一，德意志民族的历史，即其过去和现在的命运共同性；其次，由血统和土地，由种族和风土所决定的特质；最后，基于创造未来的意识而萌生的政治形成意志和文化意志。法和不法的实质内容，终将由这样的（政治）形成意志来决定其根本标准。也就因此，在过去的和现在的德意志刑法中，实质违法性早已有内容而且具体地被决定。这样的思想因而也表明：反对德意志纳粹主义世界观的行为是实质违法的。”（注：“实体上的违法性”，载《整体刑法学杂志》第55期。Die materielle Rechtswidrigkeit, ZStrW 55 (1936), S.9.）
　　他支持纳粹集中营（Konzentrationslager）的所谓保护监禁（Schutzhaft ）制度，他说：“过去数十年，在刑法中所过度强调的特别预防主义教育思想已经退潮，就算它并未完全消失。……今天的刑罚目的本身就包括两项任务：重建个人对于民族共同体的责任和从共同体中排除对民族和种族有害的成分……在新的民族总体国家中，应报刑罚和保安处分构成一种合命题。”（注：刑事政策，1934年，前言，还请参见第203页。Kriminalpolitik, 1934, Vorwort, auch S. 203.）
　　众多的刑法理论界精英在政治上的堕落导致刑法和刑法学的堕落。他们发表了许多有关现行法律的法学文章，举办了讲座并提出了修改意见，对保障人权、个人权利免受国家权力的侵害、限制国家权力及国家惩罚权限进行不遗余力的攻击。1934年1月弗里德里希·沙夫施泰因在教授就职演说中说：“几乎所有的迄今为止我们的法律原则、概念和特点是带着启蒙主义的印记，因此它们需要在一种新的思想和经验的基础上进行重塑。”纳粹政权的目的，就是要建立一个“纳粹法律体系”。倚靠刑法界御用文人的支持，他们终于建立了一个为纳粹政权服务的刑法和刑法理论体系。其主要特点如下：

　　（1）纳粹刑法主张， 刑法的制定不是为“保护个人免受政府侵害的权利……而是保护政府不受个人分割”。亨克尔（Henkel）强调：“刑法秩序变成……民族和国家利益的大宪章。一种致力于实现民族法的……刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，而是有自己固有的基本要求：不是为形式的安定性而遵循罪刑法定主义，而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚；广泛注意活生生的不成文法；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。”（注：新国家的刑事法官与法律，1934年，第48页。Strafrichter und Gesetzim neuen Staat, 1934, S.48.） 刑法“更为关注的不是法律规定的明确性，而是实质的公正”。因此，他们公然抛弃罪刑法定主义，1935年6月，把刑法典第2条修改为：“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”正如弗莱斯勒（Roland Freisler）所说，该法的修改， 使“法官可以给任何违法者实施处罚——即使其行为在法律中并无规定——而不需原先那样费劲地将法律作扩大解释来达到目的”。帝国司法部长居特纳说，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据”。所谓“本质违法”，根据刑法教授威廉·饶厄的解释，是指：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”埃德蒙特·梅茨格说得更为简明扼要：“本质违法行为即与德国纳粹世界观不符的行为”。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
　　与此相适应，他们在刑法理论上抛弃了构成要件理论。亨克尔（Henkel）说：“刑事法律不是一种绝对封闭的、彷佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种由透明的……包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的——整体生活法则，亦即其法律概念是取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具更自由的构成要件结构（freiere Tatbestandsbildung）”（注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第52页。）。“纳粹主义国家的刑法不得让那些想借法律的（构成要件）界限规定图利的人有所期待，因为他们游移在道德所不容，但未为刑法所涵盖的狭窄暖昧地带。”（注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第68页。）
　　刑法学界甚至还进行过废除整个刑法典的讨论：“人们认识到，个体的法律规范无法覆盖所有可能的情形，因此，抛弃对具体犯罪的定义、向法官提供几条指导原则供其根据犯罪行为的性质去具体运用会更好。”刑法教授海因里希·亨克尔明确表示，应以“未经明文允许的即为禁止”来取代“未经明文禁止即为允许”。

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