政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约(之一)(1(3)

　　（2）纳粹刑法提出规范的行为人概念（normativer Taeterbegriff）， 即以行为人该当性（Taeterschaftsmssigkeit ）来取代行为构成要件该当性（Tatbestandmaesisigkeit）。1932年，埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）将行为人定义为：“怀有堕落情操的法共同体个别成员”，1935年，更直截了当地定义为“民族的敌人”。他说：“行为人类型……是一种情操类型……其意义非心理学的或个人主义道德观的，而是基于健全的民族观。因此，行为人类型是完全反个人主义的……行为人类型始终是一种民族共同体的成员类型。就法官而言，确认这种类型的属性取决于一种社会的价值判断。换言之，不是就个人类型的情操判断，而是身为民族代表的法官从犯罪人身上看出民族敌人类型……。”（注：“将来的刑罚制度与量刑原则”，载《整体刑法学杂志》第54期（1935年），第550页及以下几页。Das künftige Strafensystem und die Zumessungsgrundstze, ZStW54 (1935), S. 550f.） 威尔采尔（Welzel）进一步指出：“事实上，就民族有害分子的‘行为人类型’而言，乃关于不成文的……主观行为人要素。基于蕴含着摧毁血乳交融民族因子的情操的犯罪行为，应该竭尽所能用最严厉的刑罚来对付。”（注：“个性与责任”，载《整体刑法学杂志》第60期（1941年），第461页。Personlichkeit und Schuld, ZStrW 60 (1941), S. 461 Anm. 6la.） 西格特（Siegert）甚至公然鼓吹杀害“无生存价值者”（Lebensunwerter），他说：“一个因为思想无价值而违法者，对于公众是毫无价值的，国家有权将他排除。或许那是最人道的，以公众的金钱将他隔离照顾直到死亡为止。但是，照顾在种族上对民族有价值的部分之所需更重要……与其让民族幼苗得不到照顾，不如以杀害无生存价值者而将之排除到民族共同体之外，否则民族的生存命运将更悲惨。”（注：“刑罚目的对责任和刑度的影响”，载《整体刑法学杂志》第54期（1934年），第425页。Der Einfluss der Strafzwecke auf Schuld und Strafmass, ZStrW 54 (1934), S. 425.） 他们归纳出了“罪犯类型特征”，用于修改法律。这些带有“简单、众所周知”特征的“类型”的作用越来越突出，在《反危险惯犯法》、《少年犯条例》、《反暴力犯罪和‘反社会寄生虫’法》、《社会蠹虫条例》、《谋杀法》，等等都有充分的表现。例如，《社会蠹虫条例》第4条规定某些特定“侵犯生命、肢体或财产罪”的罪犯应视为“社会蠹虫”，构成“反社会犯罪”。该条例规定的几项犯罪可判死刑。审判的目的与其说是确定被告是否违反了法律，毋宁说是确定“违法者是否还属于社会之一员”，刑事审判成为“评价人性、区分善恶归属”的场所。埃德蒙特·梅茨格提出“生命行为罪责”理论，企图将“罪犯类型法”塞进传统的归罪原则。他认为“反社会的游离分子是社会的累赘，他们之所以应受罚并非仅仅因其单个的行为，而更多的是因其反社会的……存在”，他们并非因其反社会而受罚，而是因其“有罪的生命”。

　　刑法理论代表人物达姆和沙夫施泰因（Dahm und Schaffstein）说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”；“因此，对某些犯罪，尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。如果为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务。”（注：自由得或者专制度刑法，1933年，第40—44页。Liberales oder autoritaeres Strafrecht, 1933, S. 40—44.）

　　（3）纳粹刑法以“荣誉”、 “忠诚”和“义务”之类模糊的封建道德价值来划分“犯罪行为”。纳粹法律局制定的指导原则是：“纳粹刑法必须建立在忠于人民的基础之上。忠诚是人民的最高义务，因此也是纳粹思想和德国思想的一次道德义务。德国思想中的道德义务之间，义务感与公正感之间有着和谐统一，……根据这些原则，违反了忠诚义务必然导致荣誉的丧失。纳粹政府的职责所在就是对因其不忠诚而脱离社会者进行制裁。”沙夫施泰因（Schaffstein ）说：“纳粹主义刑法体系的新结构是基于犯罪乃义务违反的见解”（注：“犯罪是对法益的破坏？ ”载《德国刑法》1935年，第105页。Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung? DStR 1935, S. 105.）。“在纳粹主义国家中，一切犯罪的本质都是对民族共同体所负义务的违反，应依行为所违反义务的不同评价来规定刑罚威吓的高低”（注：“作为违反义务的犯罪”， 载拉伦茨（出版者）：《新法学的基本问题》，1935年，第132页。Das Verbrechen als Pflichtverletzung, in: Larenz (Hg), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 132.）。“由于新的（纳粹主义）刑法是基于义务违反的方式，因此必须比旧刑法更注意行为人在共同体中的地位，所以必须从一种一般而抽象的行为人概念过渡到具体的行为人概念，如此，既不牺牲法益侵害思想的理论核心，也不必辛苦地用一种抽象的（构成要件）标准行为来使行为人概念具体化，以义务违反作为（理论）出发点，正是创造义务直接所从出的具体秩序对刑法评价影响（力）的方法。”

　　纳粹刑法学家公然将“不忠”、“不履行义务”与犯罪以及“叛国”等同起来。认为对罪犯的判决是“对其作为人民之一员的思想意识的道德判决”。达姆认为，即使是一般的盗窃也构成对元首和人民的不忠。沙夫施泰因呼吁，将“人民的团结统一”作为根据惩戒法原则对新刑法进行重新定义的前提。弗里德里希·厄特克教授主张，“无论是谁，只要他忘记了自己在人民中的位置，只要他攻击人民群众或拒绝服从人民的法律，那他就是人民的敌人”。极端纳粹分子康特·格莱斯帕赫认为，性质最为严重的不忠行为是对国家生活基础的攻击：“以这种方式攻击人民群众的德国人……即是叛国。”

　　（4）在刑罚理论上，强调刑法的严厉和镇压。 他们认为“赎罪的思想在人民的法律感觉中太根深蒂固了，在可预见的将来无法靠极端理论予以消除”。事实上，早在1932年国际犯罪学会德国分会的年会上，公开支持纳粹的犯罪学会成员就表示对20年代放宽监狱条例（注：根据魏玛共和国1923年通过的刑罚罚则，应对罪犯“加强本性改造，使之习惯于秩序并不至于屡教不改”。“罪犯应受到严肃的、公正的、人道的待遇。他们的尊严感应受到尊重和加强。”） 的忧虑：“想一想，如果这一趋势继续30到40年，到那时我们无刑可罚了。”纳粹执政后，1934年修改后的刑罚充斥着赎罪、抵罪、严刑、严律和秩序的概念。修改后的第48条规定：“对罪犯自由的限制是他为其犯罪行为所应付出的代价。刑罚的条件应对即使是最无可救药的罪犯也要成为相当严厉的惩罚使之不敢再犯。对罪犯应以纪律和秩序来进行教导，使之习惯于履行义务并改变其本性。”在实践中，犯人公正待遇监督委员会被解散；监狱图书馆被关闭；犯人接收包裹的权利被取消；对监狱条件的申诉受到限制；犯人临时假释被取消，“对原先制度的一切滥用”都被纠正。普罗豪泽监狱长作了如下的描述：“任何地方一律都不准抽烟。探监犯人也不得再与亲友拥抱或握手。申诉权行使的原则是任何东西都不得传到狱墙外……新政府刻意将入狱变成一种真正痛苦的体验。”

　　1933年11月24日希特勒颁布“反危险的习惯犯暨保安处分法”（Gesetz　gegen gefhrliche Gewohnheitsverbrecher und über Maβregeln der Sicherung und Besserung，通常简称“保安处分法”），以所谓保护监禁（Schutzhaft）全面将集中营制度常态化。纳粹的集中营（Konzentrationslager）制度得到刑法理论界的坚决支持。弗赖斯勒（Freisle）说：“这是新刑法发展所迈出的关键性第一步。……本法具有根本的重要性，因为它有意保护民族共同体而以所有有害分子为目标，对在任何民族的过去和现在都有且将来始终会有的危害共同体犯罪展开有计划的战斗。因此，在必要的时候，要将危害共同体分子予以终身监禁，而不必有所顾虑……。”科恩（Eduard Kern）在《法官独立性的界限》一文中表示：“过去的自由主义法治国，根本上将对个人自由和国家权力的裁判交给独立的法官行使。在今天，这两项原则早就过时。早从1933年2月28日的紧急处分令开始，对个人自由的剥夺由警察决定，甚至在无任何法律前提、无任何期限和不受法官审查下，以保护监禁的形式行之。总体国家（totaler Staat）放弃保护监禁是令人不能接受的。在国家敌人完全被消灭后，或许可以考虑让一种独立的法院来审查保护监禁处分及其期限。这类法院不必是普通法院，它可以是特别法院，最好是一种行政法院，因为在那儿，警察的利益可以受到最佳的维护。”（注：《法哲学和社会哲学档案》第27卷（1933／34），第315页。Archiv fur Rechts—und Sozialphilosophie Bd. 27 (1933/34), S. 315.）

　　（5）纳粹刑法和刑法理论充满强烈的种族主义。纯化德意志人民种族、反对犹太人是纳粹政权的官方政策。他们对犹太人的血腥暴行是德国永远洗刷不了的耻辱。在纳粹政权的迫害下，大批犹太人被迫离开德国。1942年春，希特勒采取“最后解决”欧洲犹太人的办法，先后在奥斯维辛等集中营消灭了600万犹太人（注：在战争期间，希特勒决定实行“犹太问题的最后解决”。自1933年起，犹太人就逐渐被剥夺了权利，受到侮辱，面临死亡的威胁。特遣队有计划地杀害犹太人。1941年9月29日和30日，两天内便有33771名犹太人在基辅附近被枪杀。在集中营的毒气室，使用一种十分有效的毒气“旋风B”迅速而大量地杀人。这种用现代技术手段屠杀其他民族的作法在历史上绝无仅有，这是反人类的罪行。）。在这个过程中，德国刑法理论发挥了可耻的作用。

　　早在1930年，纳粹主义的理论家阿尔弗雷德·罗森堡在其《20世纪的神话》中就提出：“严禁德国人与犹太人通婚……德国人与犹太人之间的性行为、强奸等应视其情节轻重处以没收财产、驱逐出境、徒刑和死刑。”1932年，纳粹法理学家赫尔姆特·尼古拉在《种族法原理》一书中宣称“法律政策的首要任务”就是“与种族耻辱作斗争”，因为“法律源于其管辖的人们的种族灵魂”。1933年9月， 普鲁士司法部长汉斯·凯尔及副部长罗兰·弗莱斯勒在向纳粹党递交的“纳粹刑法”备忘录中建议将“德意志血统”与“外族血统”者之间通婚和非婚性行为与“损害种族荣誉”及“威胁种族”一样定为犯罪行为。1934年，纳粹分子罗兰·弗赖斯勒（后任德国国民法院院长（注：“国民法院”是根据1934年4月24日通过的一项法律设立的特别法院，由3个法庭组成。最初管辖叛国罪、一级叛国罪、攻击帝国主席罪、严重破坏军事设施罪、暗杀或企图暗杀国家和政府首脑罪。1936年改为普通法院。管辖权进一步扩大，包括逃避兵役、擅自离队、破坏士气和参与间谍活动等军事犯罪。政治使命是“消灭第三帝国的所有敌人，尤其是共产党和社民党”。司法部长居特纳称该院法官为“威胁帝国内外安全的势力做斗争的特种部队”。高级检察官海因里希·帕里西乌斯则宣称，国民法院的目标不是实现不偏不倚的司法公正，而是“消灭纳粹主义的敌人”。））在一次官方刑法委员会的会议上说：“部长先生，我们不能忍受我们中居然没有一个人愿意促使保护种族的措施加入新刑法典，……假如我们不将这一规定加入刑法的话，……我们将会面临……背叛我们的基本信念的危险。”1934年12月，一个以“种族纯化与当前遗传的生物学问题”为主题的医学研讨会向内务部长发了一份通报，要求立即通过法律，以简捷的刑罚“防止任何犹太人进一步毒害和玷污德意志血统”。1935年9—10月，在希特勒的要求下，国会颁布三项“纽伦堡法”：一是国旗法，将铁十字旗作为“帝国国旗”；二是公民法，宣布剥夺非“德意志血统”者的德国公民权；三是保护德国血统和德国荣誉法，此项法律禁止“犹太人与德国公民或相邻血缘者”结婚或发生任何“非婚性行为”。男女双方违反法律结婚的，均应判处堡垒监禁，“玷污种族”者应被判处徒刑或堡垒监禁。《保护德国血统法》没有规定死刑，但“玷污种族罪犯”有可能被判死刑。在其他法律如《危险惯犯法》、《社会蠹虫条例》和《暴力罪犯条例》中规定某些情况下应加重处罚，处以极刑。因为只有特别法庭对上述法律中这些犯罪具有管辖权，检察院可以将“种族性罪犯”提交特别法庭审判，并将性犯罪指控与其他法律结合起来要求判处极刑。

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