浅论量刑程序证明模式的选择(1)(4)
2015-06-15 01:05
导读：法院可以作为量刑情节予以考虑。” 第二，符合我国量刑的实践。根据 中国人民大学 诉讼制度与司法改革研究中心于2009年在淄博、芜湖等地就我国量刑
法院可以作为量刑情节予以考虑。”
第二，符合我国量刑的实践。根据中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年在淄博、芜湖等地就我国量刑现状进行的调研结果，研究人员发现，刑事司法人员对犯罪嫌疑人或被告人的法定量刑情节都特别重视。研究人员在阅卷过程中发现，凡是涉及犯罪嫌疑人或被告人的年龄、身份、累犯、自首、立功等法定量刑情节，在案卷中体现为特定的证据材料。刑警、检察官和刑事审判法官在接受访谈时也坦承，法律和司法解释明文规定的量刑情节，在诉讼过程中会特别留意，并且要达到事实清楚的程度。这一点在收回的问卷中得到验证。96.2％的参与人认为，涉及法定量刑情节的证明，应该达到事实清楚，证据确实、充分的程度；对于酌定量刑情节的证明程度，则有67.8％的参与人认为达到存在的可能性较大即可。(47)据此可以推断，我国量刑实践中，基本上践行着对法定量刑情节采用严格证明的模式，对酌定量刑情节采用自由证明的模式。
三、结语：对两种可能质疑的回应
据报道，量刑规范化工作将在全国法院正式推行。(48)不论是在推行过程中采取相对独立式的量刑程序，还是采取独立的量刑程序模式，量刑问题都将作为审判的重要内容予以审理，量刑程序中对量刑事实的调查和认定均涉及证明模式的选择。针对“法定量刑事实采用严格证明模式，对酌定量刑事实采用自由证明模式”这一论点，可能有以下两种质疑，简要予以回应。
（一）“水土不服”论
一般认为，独立的量刑程序为英美法系国家所采用，以英、美等国为代表。其对量刑事实的证明并不存在“严格证明”和“自由证明”之分。而在区分“严格证明”和“自由证明”两种模式的大陆法系国家，以德、法等国为代表，其又没有独立的量刑程序。因而，在中国司法实践中，即使本文所主张的量刑事实证明模式得以运用，也难免水土不服。对此，本文作如下回应。
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第一，量刑事实的证明有其独立性。在英、美等国的审判中，量刑事实的证明虽然并不存在“严格证明”和“自由证明”之分，但是在司法实践中，有研究者指出，“量刑中法官考虑的是应该怎么做，进入法官视野的信息量大，证据资格和证明标准要求也较低。在美国许多州，量刑中法官的信息来源几乎没有限制。”(49)在德、法等国，尽管对定罪事实和量刑事实并不区分，但是与量刑有关的证据仍然作为庭审的主要内容，其对量刑事实的查明程序主要有被告人出庭、法庭调查、归纳量刑问题、休庭评议、量刑宣判等环节，特别是针对被告人不认罪案件。(50)因此，量刑事实的证明模式与量刑程序是否独立无关，两大法系对量刑事实的证明过程“貌离”而“神合”。
第二，量刑事实的证明已运用于实践。在我国的司法实践中，有关量刑的情节、证据与定罪的情节、证据，在开庭时几乎是混合在一起提出的。虽然没有对定罪事实和量刑事实做刻意的区分，但司法实践已经存在对案件事实进行主要事实与非主要事实的区分，对主要事实采严格证明，对非主要事实采自由证明。(51)因而，量刑事实的证明模式选择问题不容回避。诚如前文所述，在量刑规范化改革背景下，在刑事审判中凸显量刑程序已经成为法学界和实务界的共识。既然要重视，并突出量刑程序，那么惟一能够充实该程序的则是量刑事实的调查和认证，而要使量刑事实的证明科学化，量刑规范化，就需要对司法实践中的现有做法进行校正，对量刑事实作进一步划分，在此基础上确定不同的证明模式。
（二）“有利于被告人”论
对于量刑程序的证明模式的选择，目前法学界一种代表性观点是“有利于被告人”论，即量刑事实证明模式的选择以对被告人是否有利来确定，对被告人不利的量刑事实，应采用严格证明模式，须达到排除合理怀疑的证明程度；对于被告人有利的量刑事实，则可采用自由证明模式，达到优势证据的证明程度即可。该观点有其合理之处。然而，对于量刑程序中的事实证明，采用该观点却有以下不妥之处。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 第一，该原则有适用的前提条件。“存疑时有利于被告人”作为指导刑事司法的原则，是指犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定。(52)因此，该原则使用的前提是量刑事实存在疑问，它“并不强迫要将每一对被告有利之证据，在没有特别证据可证明其为正确或不正确时，均要视为成立。法官对被告所主张者之正确或不正确，可依据证据调查的综合结果，以自由心证决定之。”(53)该原则“只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。”(54)但近来不知何故，一些学者将该原则“存疑时”三字舍弃而表述为“有利于被告人”，“导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。”(55)对于司法实践中有争议的刑法规范的理解，存在两种以上解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，“对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据。”(56)从而寻求最恰当、合理的解释，实现量刑的公平与公正。
第二，该原则不适用于共同犯罪。表面上看来，该论点对被告人有利，其实不然，因为该主张仅对单独犯罪的被告人有利。现实中越来越多的刑事案件有多名被告人，依照司法实践，一般要对同一案件的多名被告人进行主、从犯的区分。在甲、乙共同犯罪一案中，二人在犯罪中的地位和作用存在疑问，如果依此论点，对被告人有利的处理是将甲、乙两人都认定为从犯，而这又犯了案件中只有从犯没有主犯的逻辑错误；如若将其中一人认定为从犯，另一人认定为主犯，则对被认定为主犯的那人不利。两人共同犯罪案件关于主、从犯的认定尚且如此，那么该论点在多人共同犯罪、团伙犯罪中运用的困境可想而知。
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第三，该原则的比较优势不明显。该论点的优势在于，对于被告人有利的量刑事实，只需要达到优势证据的标准即可，这对身陷囹圄的被告人及其取证和证明能力有限的辩护人而言，无疑减轻了证明的难度。然而，从司法实践来看，该论点所涉及的多是犯罪的时间、地点、手段以及被告人的成长经历和矫正难易等方面的量刑事实。根据是否有法律的明文规定，这些量刑事实可以划入酌定量刑事实的类别，对于酌定量刑事实的证明，采用自由证明的模式，“自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。”(57)对证据的能力、形式不做严格规定。一方面满足了其对量刑信息的大量需求，另一方面满足了其对证明标准的较低要求。
人民群众对于量刑公正的紧迫要求，使得我们不能在量刑程序改革问题上踯躅前行。最高人民法院量刑规范化改革大幕的拉开，标志着我国量刑程序改革进入了一个“没有退路”的阶段，唯有继续前行，否则量刑改革将徒具其表。而这一切都需要有缜密和完善的理论来保障和支持。量刑事实证明模式的确定，直接影响到量刑事实的证据规则和证明标准，二者关系到量刑改革能否取得实效。因此，量刑事实的证明模式的确定在量刑改革中起到承上启下的联接作用，也为进一步探讨量刑程序中的证据规则奠定基础。
注释与
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