添附制度若干问题探讨（一）(1)(2)

　　否定说认为添附可以由侵权制度所替代。此种看法是不妥当的。添附行为并非都构成侵权。因为，一方面，从实践来看，添附是一种客观存在的现象，其发生的原因较为复杂，基于违约或侵权，甚至基于合法行为也可以发生添附，某些添附也可以基于客观事件而发生。如甲乙丙三方订立合同，约定对房屋进行装修，添附的结果完全是基于合法行为造成的，不存在所谓违约和侵权的问题。由于添附是基于各种原因引起的，未必与侵权行为必然联系在一起，所以需要法律制度对添附物的归属进行重新确认。再如，一方向另一方基于合同交付标的物，另一方对标的物进行了改进，但在合同被宣告无效之后，标的物所有权不发生移转，即发生添附问题，或者在所有权保留中买受人对出卖人保留所有权的标的物进行改良，这些行为都未必构成违约和侵权。所以，添附是基于各种原因引起的，未必与侵权行为必然联系在一起，所以需要法律制度对添附物的归属进行重新确认。另一方面，违约请求权、侵权行为和不当得利请求权并不能解决所有添附情况下的财产归属问题，如果没有添附制度，就无法对产权的归属进行确认，在归属不能确认的情况下，也不能适用物权请求权和不当得利请求权。

　　折衷说虽有一定道理，但是也存在明显的缺陷，主要理由在于：第一，添附制度在性质上不能理解成一种任意性的规范，此种观点认为在发生添附以后首先看是否构成侵权，以及必须在双方协议的情况下才能适用添附。事实上，绝大多数情况下当事人事先很难对添附物的归属作出约定，在发生添附之后，必须要对添附物的产权归属在法律上作出安排。通过制度化的安排可以节省当事人进行协商的成本，正是因为这一原因，通说认为有关添附的规则具有强制性质，属于强行性规定，（9）设立添附制度的目的就是不允许当事人要求恢复原状，使添附物能够为社会经济利益而继续存在。甚至有学者认为，如果当事人事先存在着恢复原状的特约可以被认为违反公序良俗而应该被宣告无效。（10）当然这个尺度所说的强行性规范是指确定添附归属的规则，即禁止当事人在发生添附之后请求恢复原状和要求返还原物，因为添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性的分配。（11）第二，在发生添附并产生了添附物之后，也不能简单地适用侵权的规则。最高人民法院上述解释规定“没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除”，这在经济上并不一定合理，也是违背添附制度本意的。实际上，在添附的情况下，很多是可以拆除的，但法律从经济效益考虑和维护现有的秩序，并不允许当事人拆除，因为在可以利用的情况下，将添附的财产强行拆除，必然造成社会财产的损失和浪费，所以，法律为维护添附物所有权的单一化，使这种规则具有强行性的效力，甚至不允许当事人随意变更。（12）例如，对装修的物并非不能拆除，但显然许多情况下简单地拆除在经济上是极不合理的。如果依照最高人民法院的上述解释而进行拆除，显然是不合理的。因为拆除已装修的材料将会造成巨大的浪费，所以在添附的情况下，应考虑的是，如果添附物不容易拆开，就应保持其结合状态，而不应强行拆除。（13）更何况在其他添附情形下，如混合和加工等，并不存在责令拆除适用的可能。第三，添附规则因事后没有达成协议而不适用。根据最高人民法院上述解释，添附规则是在事后不能达成协议的情况下才有适用余地。应当承认，在发生添附之后，如果当事人能够通过约定作出安排，这的确是一种有效率的产权安排，但并不能因为当事人对添附物的归属进行约定而否定添附制度。如果双方同时愿意或者都不愿意获得添附物的所有权，则双方很难达成协议，因此，在法律上规定了添附制度之后，即使在当事人协商未果的情况下，该制度也可以作为一种裁判规范确定添附物的权利归属。

　　总之，我认为添附制度的设置有其必要性和合理性，此类纠纷在实践中大量存在，需要物权法确认添附制度来解决产权纠纷和利益归属的问题。与物权请求权、侵权、不当得利等其他制度不同，添附并不完全考虑如何恢复物权人对财产的圆满支配，而主要考虑如何确定物的归属。当然，在例外的情况下，如果发生了添附以后，产权关系不受到影响，而双方没有提出确权的问题，也可以不适用添附的规则。但在一般情况下，如果没有添附制度，就无法对产权的归属进行确认，也就无法对纠纷进行准确的处理。在归属不能确认的情况下，适用物权请求权和不当得利请求权都会发生一定的困难。因此添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度所替代，而必须在物权法中建立独立的添附制度。

　　注释： （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
    （1）谢在全：《民法物权论》（上册），台湾三民书局，2003年修订2版，第505页。

　　（2）前引（1），谢在全书，第505页。

　　（3）参见中国政法大学物权法立法课题组：《关于〈民法草案物权法编〉制订》，载《政法论坛》2003第1期。

　　（4）参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第533页。

　　（5）参见温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第329页。

　　（6）前引（1），谢在全书，第505页。

　　（7）参见陈华彬：《物权法研究》，国家行政学院出版社1998年版，第455页。

　　（8）参见陈华彬：《物权法研究》，国家行政学院出版社1998年版，第455页。

　　（9）前引（1），谢在全书，第507页注（1）。

　　（10）参见姚瑞光：《民法物权论》，台湾大中国图书公司1988年版，第114页。台湾学者苏永钦则认为此种规则主要在于奖励创造经济价值，但我认为添附的归属主要是一个效率的问题，当事人约定恢复原状是不利于效率，似乎与公共利益本身无关。

　　（11）前引（1），谢在全书，第507页。

　　（12）前引（1），谢在全书，第294页。

　　（13）参见吕玉宝：《论对装修他人房屋形成附合物的处理》，载万鄂湘主编：《物权法理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第79页。

共2页: 2