试论侵权损害赔偿中的过失相抵(1)(2)

    在我国民法理论界，学者多认为，过失相抵之本质即在谋求加害人与被害人负担损失之公平，则所谓被害人应有识别能力，非指被害人对于违法行为负责之责任能力，而应理解为如被害人具有避免发生风险之识别能力或注意能力即可过失相抵。[19]在审判实务中，也从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责任致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任的问题。

    笔者认为，受害人为未成年人时，是否适用过失相抵，应当区别对待。我国《民法通则》中没有侵权责任能力的概念，也没有未成年人识别能力的概念，而以民事责任能力的概念和标准确定侵权责任能力。因此对于无民事行为能力的未成年人与有过失，一般不适用过失相抵。在其监护人与有过失的情形下，是否适用过失相抵，则应当且仅在受害人与被害人之间存在特别结合关系之范围内视为受害人自己之过失而得适用过失相抵。[20]特别结合关系系指被害人与加害人之间已有债务关系或类似关系存在。如某孩童因其父亲（法定代理人）监督不周致遭受车祸，其对司机之损害赔偿请求权不因其父亲之过失而受影响。惟若父亲事后未为适当之医治时，则该受害之孩童应承担其父亲怠于履行减少损害义务之过失。受害人与被害人之间存在特别结合关系之范围内其法定代理人与有过失得适用过失相抵，亦存在理论依据。因代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人之行为，始得视为被害人之行为，因此在受害人与被害人之间存在债务或类似关系之特别结合关系中，其法定代理人之行为系代表受害人履行债务的行为，其行为后果应当由被代理人承受。而若无此等特别结合关系存在，在侵权行为情形，代理人之行为，原已不具代理之意义，使未成年人径就不具代理性质之行为负责，与法律保护未成年人之意旨，似有违背。对于限制民事行为能力的未成年人，则以其实施行为时是否具有与其行为能力相当的认识能力来确定。这首先由受害人的成熟程度决定，其次也因致害行为的种类而不同。比如一个10岁孩童肯定知道将手伸入火炉会烧伤自己，然而湿的风筝线可以使高压线短路，10岁孩童可能还不知道。

    四、过失相抵的适用范围及其限制

   （一）、过失相抵原则的适用范围

    1、过失相抵的主体适用范围。即过失相抵适用的主体究竟仅限于直接受害人本身，还是应当扩及到与受害人具有一定关系的第三人。因该第三人的过失而导致损害发生或扩大时，是否能够将其过失视为受害人的过失，从而进行过失相抵。对此，最高人民法院的《人身损害赔偿解释》第2条没有作出规定，但是实践中必然会遇到此类问题。

    仅受害人本身对损害之发生或扩大与有过失时，赔偿金额始得减免。就原则言，此种限制甚为合理。盖各人自为权利义务之主体，对自己之故意或过失行为虽应负责，但他人之故意过失，在被害人言，不过为一种事变，对之实无何责任可言。[21]其无须因该人的过错而减少甚或丧失损害赔偿数额。但是，在第三人与受害人具有较为密切的关系时，如果顽固的坚持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于放纵。因此，各国民法莫不规定，在一定的情况下，第三人的故意或过失也应作为受害人的故意或过失，从而减轻甚至免除加害人的赔偿责任。

    笔者认为，在过失相抵中虽然不能僵化的把受害人的过失限定于直接受害人的过失，但是也不能过分的扩大，只要与受害人有一定关系（无论法律上的还是生活的）的第三人存在与有过失，就统统视为受害人的过失从而进行过失相抵。在判断过失相抵中受害人的范围上，应当坚持这样几个标准：

   （1）监护人与有过失之情形下，只有在那些具有辨识能力的无民事行为能力人或限制民事行为能力人自身具有过失的时候，才能进行过失相抵。如果是他们的监护人对损害的发生或者扩大具有过失，则仅在受害人与加害人之间存在债务等特别结合关系之情形，监护人的过失方可视为被监护人的过失，而进行过失相抵。其理由在前述受害人责任能力之论述中已有提及，可参照得之，兹不重赘。

   （2）使用人之与有过失而遭受财产损害时，对该物行使事实上管领力的人的过失等同于被害人（通常为物的所有权人）的过失。如此，在发生事故时被毁损的汽车的所有人必须承受将司机对该起事故的共同过失低作自己的过失，[22]从而减轻加害人的赔偿责任。因在此等情形下，系被害人自己对其法益之维护，未善尽注意之故，即被害人违反自我注意之义务。今被害人将法益委付他人照顾处理，则对该人之过失，应与自己之过失同视。[23]但是，在被害人遭受人身伤害时，其使用人与有过失不得视为被害人与有过失进行过失相抵。其原因在于：将雇员的过失视为雇主的过失从而对雇主所受到的损害赔偿进行削减的理论根据与雇主责任相同。但是，在侵权行为法中，雇主责任的价值基础是雇主必须为其雇员的过失对第三人负责，因为雇员在他的雇佣活动中是为雇主的财产利益而非人身利益而服务，因此从过失相抵的角度来看，只有雇主遭受财产损害时，用雇员的过失来对抗雇主才是正当的。[24]但是，当雇主的生命、健康等具有比财产利益更高价值的利益受到损害时，不能将雇主与雇员等量齐观。

   （二）过失相抵的领域适用范围。过失相抵仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权领域？还是也适用于以无过错为归责原则的特殊侵权领域？过去在理论和实务上均是一个长期争论的问题。一种观点认为，由于无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。[25]严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。

    另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。当受害人具有过错时，不仅能够减轻甚至免除加害人的责任。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违反法律公平的精神。我国学者多认为，无过错责任或严格责任中可以运用过失相抵规则[26] 台湾学者史尚宽先生认为：“过失相抵，为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体体现，即不得以因自己过失之损害，转嫁于他人。其适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任，亦非例外。”[27]以上述观点，过失相抵即适用于以过错责任为归责原告的一般侵权领域，也适用于以无过错为归责原则的特殊侵权领域。过失相抵之适用范围，并非限于过失责任。其债务人应负无过失损害赔偿责任，而被害人与有过失者，原则上亦有过失相抵之适用，但法律另有规定者，不在此限。[28]

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定过失相抵原则，并没有明确指出只适用于过错责任原则和过错推定原则调整的侵权行为范围，这就意味着所有的侵权行为案件都适用过失相抵原则。《人身损害赔偿解释》第2条第2款规定，在适用《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，当受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓“重大过失”指的是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。而所谓《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任指的就是“无过错责任”。由此可见，在无过错责任或者严格责任中若受害人具有重大过失，且加害人没有过错或者仅具有轻微过失，得适用过失相抵。

   （二）、过失相抵制度在适用中的限制

    在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵的前提下，考虑到无过错责任之设系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制主要体现在以下几个方面：

    1、在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任所应基于的受害人的过失，限于重大过失。这一限制的基本理由，亦如曾隆兴先生所说“法律上课以加害人无过失责任或者中间责任时，斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。尤其加害人有过失时，似无须斟酌被害人之过失而减免加害人之责任。”[29]这就是说，无过失责任的本意在保护被害人，加害人纵无过失也应对损害负责，因此受害人有过失时，对其过失的斟酌应当比加害人负过失责任的情形为轻。即在加害人负过失责任的情形，受害人有重大过失的，如同样过失置换在加害人负无过失责任的情形中，则斟酌受害人的过失比例时或可与一般过失同视。诚如学者所言，危险责任制度之所以建立乃因物或企业在一般情形下纵无过失介入仍有损及他人之可能，为求公平起见乃有责令该物或企业所有人或占有人负责之必要。[30]

    2、加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。这一限制的基本理由是：⑴加害人所负义务，为法律上不得分割分人权益的一般性义务。对此义务之违反，系法定义务之违反，加害人理应承担赔偿责任，填补受害人所受损失。受害人纵有过错，但其违反的系属非真正法律义务，即对自己的安全利益疏于注意的义务　，在其增加加害人责任外负担的时候，依公平原则，应减免加害人的责任；但加害人故意或重大过失侵权，其故意违反法律义务分割他人利益的行为，现受害人疏于注意安全的行为，非属同质可以比较的过失，自不应对受害人过失予以相抵。⑵损害结果为加害人故意追求的情形，受害人纵有过失，其过失所助成之损害不是否因故意侵害行为之介入已发生因果关系中断，尚有疑问。发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，现赔偿义务人之过失所引发之损害为同一，且二者过失互助致损害发生或扩大。在加害人系故意侵权时，受害人的过失已纳入故意侵权人的预期计划，因此可以认为加害人的故意是一种观念上的因果关系中断，从而排除适用过失相抵。⑶高度危险作业致人损害时，若受害人有故意时，加害人可以免责，同样加害人故意时，应排除过失相抵，由加害人承担全部责任，方为公平。加害人的重大过失，虽与故意不同，但通常将加害人的重大过失视为间接故意，因而亦不适用过失相抵。　

    五、过失相抵的效力

    过失相抵的效力包括：1、加害人可以依此主张减免或者免除相应的民事责任。不过，在今天除了极少数的情况外，过失相抵不会导致赔偿责任的完全免除，而只是由受害人与赔偿义务人根据具体情况分担损失。尤其是在受害人遭受人身伤害时，即便受害人对于损害的发生具有极为严重的过错时，除非他是故意的且加害人没有任何过错，否则不能免除加害人的赔偿责任。因为在受害人因加害人具有过错（哪怕是极为轻微的过失时），倘若因受害人自身的过错而进行完全免除加害人的过错，必将出现道德上令人难以忍受的结果，这与人类社会的普遍情感也是相违背的。2、法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。过失相抵就加害人之主张而言，虽为一种抗辩，但法院既无待当事人的申请迳依职权减免赔偿金额，则过失相抵性质上非止为抗辩，而为赔偿请求权全部或一部之消灭。[31]

共4页: 2