民俗习惯司法运用的障碍及对策(1)(2)

    四、对民俗习惯司法运用障碍的解决

    国家依照所谓的现代法治标准所构建的法律标准，在农村社会的适用中与民俗习惯产生了冲突，基层法官将二者融合的努力也不断遇到障碍，在试图解决之前，必须先对中国抛弃传统法制选择现代法治的原因加以厘清。

    中国传统礼法社会结构中，国家法只是保障政权稳定的工具，对社会事务很少规范调整，家族作为社会团体具有一定的自治性，家族与政府的关系并不对立，对家族内部有关事务的处理政府承认其法律效力，政府的存在某种程度上是协调和维护固有的家族秩序，在中国传统的社会模式下不可能发展到现代法治国家。中国抛弃传统法制的真正原因并不是由于西方法制较之有绝对的优越性，而是中国出于积极实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣的迫切需要，从清末开始的社会变革过程中，西方的法律知识被视作为一种能够对国家富强做出美好承诺的“真理体制”而在中国获得合法性。  但由于这一社会变革是自上而下的方式进行，而且中国家族具有一定的自治性，变革受到家族势力的抵制，所以西方的法治思想没有能够贯彻到中国社会的最基层，作为中国家族自治存留的民俗习惯有着生存和继续发展的沃土。毋庸讳言，法治社会明确反对中国传统礼法社会的等级分明的制度安排，但它并不完全否认礼法思想追求的人格境界，法治依赖的人类理性和自由意志有其局限性，两者能够在彼此互通的语境中并存，反映在司法领域，国家法律与民俗习惯之间可以寻求到一个契合点，实现社会的和谐秩序。

    （一）加强法律意识的启蒙，提高国民的民主和法治观念。

    中国在追求现代化的过程中，已经受了一百多年的民主法制思想的启蒙，但是国民的主体意识仍很淡薄。随着法治建设的推进，中国人将会愈加重视自身的权利与利益，权利本位将会在人们的法律观念中占据中心地位，另一方面，中国的法治现代化是由政府推动的，如果不重视国民法制观念的更新，很容易形成国家法制与国民法律意识的脱节，现在出现的国家法与民间法的冲突就是表征，因此思想的启蒙仍是现阶段必须认真面对的课题。

在推进依法治国的过程中，中国一直实施着普法教育，面对有着十亿人口的农村社会，必须把真正的法律精神和现代法律意识告诉农民，努力培养他们的平等意识、权利意识，逐渐削弱传统礼法思想在农村社会中对人们思想的影响。

    （二）加强立法的民主性，建立适应中国社会的法律制度

    立法从根本上说是权利和利益的分配，法律是争吵和妥协的产物，如果没有国民的参与，很难说立法本身是公正的。立法并不是孤立的，必须保障法律在今后实施中的生命力，在制定国家法时，必须立足于中国薄弱的法治传统这一现状，充分注意国家立法是否与国民的心理习惯和行为习惯相适应，现实生活中，有很多国民规避乃至违反国家法律的情形，有很大的原因是由于有些法律与中国的社会生活脱节太大，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯相一致或相近的规定。 中华人民共和国关于禁止表兄妹结婚的法律便是成功的典范，制定1950年婚姻法时考虑到传统婚俗习惯的影响，并没有完全禁止表兄妹结婚，经过30年的宣传教育国民已基本接受了表兄妹不宜结婚的观念，在制定1980年婚姻法时便完全禁止表兄妹结婚，这一规定在实践中得到了很好的执行，没有引起国民太大的抵触。

    （三）调查整理民俗习惯，确立在司法中的运用规则

    民俗习惯往往是在特定的地区，围绕特定人群的生产、生活事务以及婚丧嫁娶、节庆往来等内容进行的规范，因此具有强烈的地域性和行业性，清末和民国初期两次在国家层面进行的民商事习惯调查，为当时的相关法律的创制提供了深厚、翔实的资料，也为后世研究提供了平台，在国势颓废、战乱不断的清末民初国家尚且能够组织全国性的民商事习惯调查，而中华人民共和国成立至今近六十年，国势强盛、安定发展却没有进行全国性的民商事习惯调查，不能否认是国家施政的失误，也影响了建设社会主义法治国家的进程。

    中国的民商事立法应当继续遵循罗马法的精神，吸收大陆法的优良制度，与中国风俗民情相结合，在必要的社会调查基础上，吸收或认同善良的中国传统习惯。但是由于中国幅员辽阔，地区差异太大，中国除了确立民俗习惯的司法地位外，更为重要和紧迫的是确立民俗习惯在司法过程中的运用规则，如适用的主体、适用的范围、冲突规范等等。

    （四）司法的过程体现人民性，完善诉讼调解机制

    中国现行司法体制是在“依法治国”方略正式提出前逐步建立起来的，由于历史条件的限制，司法的功能和地位未得到充分认识，司法权威还没有得到社会的普通认同，司法尚不能承担起全部化解人民内部矛盾、消除社会冲突纠纷的历史重任。审判虽然也解决纠纷，但主要职能在于确定规则和维护法律秩序；调解则以消除双方当事人之间的对立和对抗为目的和方式的，因而在治疗或补救被纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判所不可比拟的优势。

    调解理念在中国源远流长，追求和谐与息讼是中国传统哲学的特质之一。中国传统的法律文化使调解的作用经久不衰，人们在心理上对调解的接受程度依然超出了对判决的接受程度。中国基层社会、乡土社会中的纠纷具有特定性，亲朋邻里之间的世代和平相处比是非曲直更重要。

    中国的现行法律不是从本土文化和传统习惯中自然产生的，它的主要体系都是从西方移植过来的，不会自然地产生情理和法之间的密切衔接和相互融合，所以一方面是显得非常先进的法律，另外一方面是显得非常落后的一些传统习俗。在朱苏力先生看来，中国的法治问题不是司法的问题，而是立法模式的问题。因此在急速变化的社会转型期，法律滞后于社会生活在所难免，法律规范并不是社会调整的唯一正统、权威的标准和尺度，民俗习惯应当被纳入国家司法体系，但应当被限定于调解程序中，因为它的存在是与审判的精神格格不入的。 

参考书目：

田成有著：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第138页。

苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。

任强著：《知识、信仰与超越：儒家礼法思想解读》，北京大学出版社2007年版，第170页。

苏力著：“变法：法治建设及本土资源”，载《中外法学》1995年第3期。

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