民俗习惯司法运用的障碍及对策(1)

【摘要】 中国的现行法律不是从本土文化和传统习惯中自然产生的，它的主要体系都是从西方移植过来的，所以不会自然地产生情与法之间的密切衔接和相互融合。法律规范并不是当前中国社会调整的唯一正统、权威的标准和尺度，民俗习惯应当被纳入国家司法体系，但应当被限定于调解程序中。
    【关键词】 习惯  调查  调解

    当代中国是一个由现代化的都市与较落后的农村构成的二元社会，农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到生活在都市并受过现代法治训练的立法者、司法官、行政官员和理论家的应有关注和理解，民俗习惯在农村社会生活中发挥着的现实作用，与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突，成为当代中国建设法治社会面临的困境之一。

    一、法律制度与民俗习惯在现代中国的博弈

    中国从清末修律至今的法治化进程已逾百年，虽然经过历届政府的努力，但目前大多数地区还处于乡土社会的环境之下，国民的整体法律意识比较淡薄、混乱，“厌讼”与“滥讼”的思想同时存在。

    农村社会的物质生活虽然发生了巨大变化，但农村社会的基本生活方式和人际关系等没有发生根本变化，整个社会仍是建立在各种伦理关系基础上的，在人们的思想深处仍把各种社会关系纳入家庭伦理格局，法律制度是惩恶扬善的工具；道德、习俗才是当事人的行为准则，在顽强的乡土秩序所控制的日常生活中，会遇到各种各样的信仰冲突，当这些诸如道德的、习俗的、个人权威等信仰与国家法的制度观念发生冲突时，带给人们的往往是复杂的、艰难的思想抉择过程。由于民俗习惯的乡土性、运行程序的非正式性、管辖范围的地域性、持续时间的长久性等，也就不免与以强调效力的普遍性、统一性、权威性和强调以城市社会的交往规则为主导的国家法律制度发生冲突。对多数普通民众而言，他们习惯于根据情理、常识来评价裁判的公与不公，人民群众一方面逐渐接受现代审判方式，另一方面受传统礼法思想的影响仍然较深，我们的法律文化与现代法治文明还存在着理念上的重大差异。

    在这样的社会背景下，只有通过加强国家立法与道德规范、民俗习惯之间的融合，才能实现社会的和谐。当代司法的功能应当定位于解决纠纷。

    在中国农村，同一村落的生产方式、生活方式、行为模式、风俗习惯相同，同村人之间势必产生某种团体意识即所谓社区认同感，形成特定的内聚力和向心力，农民之间这种以“互惠”为基础的“民间法”是一套“心照不宣的”规矩，这种规矩在某种程度上替代了国家法的功能，充当着法律的作用。

    朱苏力先生曾指出，在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪尽职责，执行已有的法律规则。 因为，中国人追求的正义与西方思想家界定的正义并不相同，中国人的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观，主要表现为直觉正义和天经地义，人们习惯于用自己的感觉来评价法院对纠纷的处理，当法院的判决与自己的感觉相违背时，便认为法院是不公正的，法律是不可信的。

    虽然现阶段国民、舆论对法院、法官的指责频见于报端，但不可否认，中国的基层法官的确伟大，他们无法像立法者那样超然脱俗、无法像理论家那样愤世嫉俗，他们承受着乡土社会的直接压力，需要艰难地整合国家法律和民俗习惯之间的空隙和冲突，但这种努力的确出力不讨好，得不到社会的认同、上级法院的支持和理论界的呼应，面对这样困窘与无奈的境地他们无从争辩，只能默默地承受着各方的压力，努力解决好每一起纠纷，他们对待民俗习惯对司法的影响选择的回应方式各有侧重，大体有以下三种：第一，以国家法为基础，民俗习惯为辅助。就是民俗习惯在司法过程中的运用被限定在法律的弹性幅度内，坚守国家法律的底线。第二、以民俗习惯为基础，以国家法律为辅助。坚持民法领域的当事人自治原则，认为即使国家法律有规定，也可以通过当事人选择以民俗习惯为裁判依据。第三、任意性调解。无限扩大调解在司法过程中的功能，不以国家法律为原则，也不以民俗习惯为原则，一切从调解结果出发，只要双方当事人同意就适用。

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    中国当代司法制度是以罗马法为基础的与权利本位相配套的司法制度，作为中国传统文化存留的民俗习惯具有浓厚的家族、乡土社会性，共同作用于司法过程，由于其本质上相互排斥，基层法官在司法过程中运用民俗习惯时面临着重重障碍：

    （一）现代法治与民俗习惯追求的社会价值不同

    在中国传统社会，中国人的责任是在人伦亲情中内生的，因此追求以人伦次序为基础的社会和谐；在西方社会，西方人的社会责任是由法律的强制力从外部强加于其身的，因此追求以自由、平等为基础的社会和谐。民俗习惯更多地体现在家庭关系内部的协调，而现代法治的调整没有将家庭关系排除在外，意图在家庭关系内部也建立以平等为基础的法律关系，必然产生冲突。

    （二）现代法治与民俗习惯调整的手段不同

    现代法治以非伦理形态独立存在，只调整人的行为，不干涉人们的心灵，将心灵问题交给宗教、道德去引导，而民俗习惯作为传统礼法制度的存留是一种伦理调整方式，作为法律手段的同时也追求道德的目标，不仅控制人们的行为，也约束人们的精神。 民俗习惯强调人的自律，通过提高自身修养达到“其乐融融”的社会和谐秩序，而现代法治更多的强调他律，通过民主程序确定的社会规则限制个人自由的恣意扩张，实现社会和谐秩序。

    （三）国家法制的统一性与民俗习惯的地域性的冲突

    民俗习惯的形成受到乡土社会地域的限制，三里不同风、十里不同俗的说法已被人们公认，在司法过程中运用民俗习惯，便会出现同案不同处理结果的后果，对国家的法制的统一构成严重的冲击，而且如果同案当事人对民俗习惯的理解不同，产生冲突，由于国家法没有关于民俗习惯适用的冲突规范，法官在如何适用时也会面临艰难的抉择。

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