我国民事证据失权制度的反思与重构(1)(2)

    三、关于重构我国民事证据失权制度的几点思考

    1、关于民事证据失权制度的存废问题

    一些学者认为，现行证据失权制度存在如此多的弊端，不如予以废除，又恢复到从前的做法。笔者认为，民事证据失权制度的建立是司法制度一个进步，是诉讼制度科学化的体现。有利于提高诉讼效率，防止证据突袭，保障司法公正。对其存在的问题和弊端，应当通过改造和完善加以解决，而不能将其一棍子打死。

    2、法官在审判中的立场和价值取向

    法官应当具备强烈的法律良知，心中要永远充满正义，把公正司法作为永恒的追求和最高的价值取向。要竭尽全力去防止和克服任何裁判不公的现象。在应当胜诉的一方当事人因种种原因可能会败诉时，法官应当在法律许可的范围内，穷尽一切法律手段予以救济。在有可能查明案件事实的情况下，应当设法以正当途径予以查明。一个法官如果明知一方当事人应当胜诉，在其处于不应当的劣势下却无动于衷而心安理得地判决其败诉，那他不仅已丧失了必备的法律正义感，而且也严重缺乏作为一个普通人所应有的良知。

    3、关于民事证据失权制度的改造设想
    (1)对当事人逾期提交的证据，应当允许和要求当事人对逾期提交说明理由，并审查其理由是否成立，判断其是否存在恶意拖延和重大过失的情况。

    (2)取消所谓“新证据”的证据失权例外情形的规定。对当事人逾期提交的证据，经审查后，属当事人有意拖延诉讼的，不予审理。属确因客观原因不能及时提交的，应当予以审理。对方因此而增加支付的诉讼费用，应视情况由逾期提交一方承担。属当事人重大过失不及时提交的，也应当予以审理，但应由当事人承担延误的诉讼费用及对方为此而支付的费用。前文所述，德国等国家对当事人有重大过失而逾期提交证据的，构成证据失权。江伟教授在民诉法修改草案中也采纳了这种做法。[16]笔者认为这种做法欠妥，是对逾期举证的苛责，在一定程度上有帮助对方逃避法律责任之嫌。我国刑法中有罪刑相适应的原则，民事诉讼中也应坚持过错与责任相适应的原则。在实践中当事人逾期提交的证据往往是关键证据，不予采纳将有可能导致该方当事人在整个诉讼中的失败。客观地讲，当事人逾期举证一般只造成延迟诉讼和增加对方诉讼费用的后果，只能要其承担这方面的责任，而不能确认该证据所反映的实体权利无效，否则，就是侵犯其实体权利。

    如某银行诉甲公司借贷纠纷案，甲公司借银行贷款8000万元，银行工作人员仅向法院提交了甲公司的借款凭证。而甲公司在庭审中提出该案已超过诉讼时效。银行本有证明曾向甲公司主张权利而使时效中断的证据，因其工作人员的疏忽大意而未在举证期限内提交。该证据既非新发现的证据，又非因客观原因不能提交的证据，完全是银行工作人员疏忽大意而未提交。如法院以银行的证据失权而对其诉讼请求不予支持，则明显失权责任过重，裁判显失公正，有帮助甲公司恶意逃避债务之嫌。

    (3)属人民法院调查取证范围而收集的证据，不发生证据失权，但也应规定时间，不能过于随意。笔者考虑定在开庭后15日内调取为宜，因路途遥远等原因确实难以在15日内调取的，经院长批准，可延长至30日。

    (4)对当事人逾期提交的证据，人民法院决定予以审理的，应当组织质证，听取对方意见，如对方主张逾期提交一方属恶意拖延诉讼理由成立的，应当对该证据不予认定。

    (5)在民事诉讼法及民事证据规则均未修改的情况下，对当事人逾期提交的不是新的证据，应当予以审理的，可暂以民事证据规则第43条中关于“不审理该证据可能导致裁判明显不公，其提供的证据可视为新的证据”的规定为依据。对这一条应作宽泛解释，不应受其前提“当事人经人民法院批准延迟举证”的束缚，即使当事人未申请延期举证，对其逾期提交的证据，不审理足以导致裁判明显不公的，也应参照此规定予以审理。

    4、改造民事证据失权制度的相关配套措施

    (1)充分行使法官释明权，加强对当事人取证的指导，阐明举证时限制度的意义和要求，强调举证期限及法律后果，促使当事人及时行使举证权利。

    (2)除案情简单、当事人没有争议的案件外，其他案件一般应实行证据交换，使双方当事人对对方的证据心中有数，如需补充证据的，可以在证据交换后申请延期举证，以穷尽其举证手段。

    (3)对案件事实复杂、当事人分歧较大的，人民法院应当举行庭前会议，以固定争执焦点，并要求当事人围绕争执焦点举证。

    5、关于突破民事证据规则的规定而符合现行民事诉讼法规定的行为，是否构成违法？笔者认为以不认定违法为宜。民事诉讼法是基本法，而民事证据规则是司法解释，两者的效力不可相提并论。虽然目前我国正在酝酿修订民事诉讼法，但只要现行民事诉讼法没有被废止，则它的效力应当被遵循。民事诉讼证据规则就不得与之相抵触，更不能取而代之。民事证据规则在很多地方与民事诉讼法的冲突，已引起理论界的广泛批判。在符合民事诉讼法的有关规定的情况下，为实现案件的实体裁判公正，适当地突破民事证据规则中一些不恰当的规定，不能认定是违法办案。

注：

[2杨卉青、顾玉彬：《民事证据时限制度中的证据失权制度刍议》，载《榆林学院学报》2004年第1期，第6页。

[3]李浩：《举证期限制度的困境与出路》，载《中国法学》2005年第3期，第163页

[4]毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第353页

[5]顾玉彬：《民事举证时限制度之救济方式的多元化初探》，载《黑龙江省政法管理干部学院》2003年第6期，第96页。

[6]同[1]，第152页。

[7]黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第182-187页。

[8]同[3]，第153页。

[9]同[3]，第156页。

[10]见最高人民法院副院长黄松有2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上的讲话。

[11][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年出版，第379页

[12][德]尧厄尼希著《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第155页。

[13][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第193-194页

[14]高忠智：《美国证据法新解：相关性证据及其排除》，法律出版社2004年版，第47-49页。

[15]郝莉坤：《论新证据》，载丁巧仁主编《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第128-129页。

[16]江伟主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第49页。

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