我国民事证据失权制度的反思与重构(1)

[摘要]：民事证据失权制度是我国新建立的一项重要诉讼制度。然其自实行以来一直广受诟病。本文在分析我国现行民事证据失权制度的弊病及德、日、美等国证据时限制度的基础上，就重构我国民主证据失权制度提出了若干设想。
    [关键词]  证据失权  弊端  重构  思考

    一、我国民事证据失权制度的确立与弊端

    所谓证据失权，有学者又称之为证据关门，在大陆法系国家中是指证据因导致诉讼延迟而被排除。[1]在我国是指有举证责任的当事人在举证期限内未提交证据材料的，因而丧失证据提出权的一项制度。就其实质而言，证据失权制度的目的是为了对当事人提交证据的时间作出合理限制，是举证时限制度得以实现的根本保障，有利于节约司法资源、提高诉讼效益，实现司法程序公正。在历史发展过程中，世界各国对举证时间的限制经历了三个阶段：第一阶段是法定顺序主义，当事人必须严格按诉讼阶段提出证据，否则就产生证据失权。法定顺序主义确实能防止诉讼迟延，但因过于严苛，损害了当事人的举证权利乃至实体权利，且在实践中导致当事人为避免证据失权而提出大量不必要的证据资料，使本来简单的案件显得极为复杂，给法院的审判增加了多余的负担。第二阶段是证据随时提出主义。当事人可以根据自己的意愿随时提出证据。随时提出主义虽然充分保障了当事人的举证权利，但失之过宽，为当事人实施证据突袭提供可乘之机，导致法院的审判活动经常因当事人的举证而延迟，严重影响了诉讼效率。第三阶段是证据适时提出主义，即对举证时间提出一定界限，超过界限一般产生证据失权效果。适时提出主义兼采了法定顺序主义和随时提出主义的优点而又克服两者的弊端，被公认为是一种比较合理的做法，逐渐为世界各国所普遍采用。

    在我国长期实行的职权主义诉讼模式下，当事人无权也无需提交证据，不存在证据失权问题。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但该法对提供证据的时间和不及时举证的法律后果均未作规定。因此，一般认为，我国的民事诉讼实行证据随时提出主义。在司法实践中，证据随时提出主义的弊端日益凸现，当事人滥用举证权利对另一方进行突然袭击，延迟诉讼乃至扰乱诉讼的现象经常发生，引起了理论界和实务界的高度重视。多数人认为，我国应当实行证据适时提出主义，建立证据失权制度。有鉴于此，2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果，作出了明确规定，从而正式确立了我国民事证据失权制度。

    根据民事证据规则的规定，我国现行民事证据失权制度包括以下内容：

    1、证据失权后果。民事证据规则第34条规定，当事人应当在举证期限内提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不予举证。可见，我国现行民事证据失权包括两个方面的后果：一是当事人丧失举证权利，二是其证据材料丧失证明效力。

    2、证据失权的例外情形。我国并非实行绝对的证据失权制度，民事证据规则中规定了多种证据失权的例外情形。学者称之为证据失权的救济方式。

    （1）对方当事人同意质证的，不发生失权后果，这体现了对当事人诉讼权利的尊重和诉讼契约精神。[2]

    （2）当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，人民法院应当重新指定举证期限。

    （3）当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。

    （4）当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。为避免对什么是“新证据”把握不准，民事证据规则第41条对“新的证据”作出了如下界定：一审中新的证据是指当事人在举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因在延长的举证期限内仍无法提供的证据；在二审中新的证据是指是一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请进行调取的证据。

    （5）当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。

    应当说，上述证据失权制度的内容不可谓不周，一些制度设计也比较合理。然而出乎意料的是，我国民事证据规则中的证据失权制度不仅在通过时引起了激烈的争论3，而且在颁布后一直广受学界所诟病。综观各界观点，对我国现行民事证据失权制度的批判与异议主要集中在以下几个方面：

    1、证据失权的目的与新证据范围宽泛的冲突。证据失权的目的是通过实施证据关门而将超过举证期限后所提交的证据排除出诉讼。民事证据规则中对“新的证据”所赋予的宽泛的含义与效果，实质上是又使相当多的证据不受时限的约束而产生相应的证据效力。它是设置举证时限的本意与通过诉讼发现真实之间二律背反的直接体现。[4]且对新证据的界定中当事人“新发现”的表述方法，将新证据的认定权赋予当事人，当事人完全可以将早已发现的证据说成是新发现的证据，从而滥用证据规则规避证据失权以拖延诉讼。[5]

    2、对当事人逾期提交的不是新的证据，没有考查当事人逾期提交是否有正当理由，当人事是否存在故意和严重过失，是否会延误诉讼等情况，而是一概地予以排除。这样做过于机械、死板。[6]虽然规定了对方当事人同意质证的除外，但在诉讼中双方当事人处于严重对立的状况，对方当事人一般不会同意质证，所以这一规定实际形同虚设。

    3、与现行其他诉讼制度不相配套。世界上其他实行证据失权的国家一般都同时实行答辩失权、证据交换、争点固定等制度，我国理论界目前正在就答辩失权问题展开激烈争论。民事证据规则第32条虽然规定被告应当答辩，但没有规定不答辩所产生的后果，即并未规定答辩失权。[7]此外，虽然民事证据规则中规定了证据交换制度，但在实践中执行得不是很好，而争点固定制度基本没有实行。在这样的情况下，被告完全可以在开庭时对原告进行突袭，原告如要再举出证据予以抗辩，又已超过了举证期限，从而使原告陷入了困境。

    4、救济方式的不足。虽然民事证据规则规定了较多的证据失权的例外情形，但由于设计欠当，一方面为当事人恶意规避证据失权提供可乘之机，另一方面又使相当数量的证据材料因不是新的证据在逾期后得不到审理，损害了当事人的合法权益，并导致裁判不公。据江苏省高级人民法院调查表明，由于实行证据失权制度，导致一些案件的判决与客观事实冲突，败诉方认为法院处理不公，到处上访、申诉，一些地方的党委、人大也对法院的作法不理解，要求法院依据当事人提供的证据作出公正处理。而法院如果这样做了，对方又认为法院违反了民事证据规则，是违法判案，这就使法院陷入了进退两难的尴尬处境。[8]

    5、违背了程序正义与实体正义统一的原则。程序正义与实体正义的关系问题，是一个古老的话题。在世界各国中，英美国家比较偏重程序正义，而大陆法系国家则更注重实体正义。我国几千年的司法实践的一个突出特点是重实体轻程序。近些年，我国开始注重程序正义，一些学者甚至提出程序优于实体的观点。大多数人认为程序正义与实体正义要两者并重，不可偏废。笔者认为，实体正义与程序正义是目的与手段的关系，追求程序正义是为了最终实现实体正义。不能为了实现实体正义而不顾程序正义，但更不能为了体现程序正义而牺牲实体正义，为了体现程序上的正义而作出一个错误的实体裁判，是美丽的婴粟花所结出的邪恶之果。证据失权制度的设立，缘于程序方面的要求。但如果因当事人在程序上的过失而要其承担实体权利被剥夺的后果，则不符合程序正义与实体正义统一协调的原则。当法院有条件查明案件事实而不去查明，当事人明明有证据却因程序上的理由被限制，能够实现实体公正却因为程序上的限制而被阻止，这样的判决很难为当事人所理解和被社会所认同。[9]

    随着时间的推移，学术界和实务界对我国现行证据失权制度的批评愈演愈烈，并引起了司法高层的重视。安徽省高级人民法院在调研报告中指出：证据失权制度与中国的现实国情还存在“水土不服”的问题，应当慎用和缓行，对关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，应当让其进入诉讼。[3]最高人民法院副院长黄松有在2003年全国民事审判工作座谈会上指出，要对审判实践中存在的对证据规则的机械适用、漠视实体公正的不良现象予以纠正，要从兼顾公平与效率原则出发，防止因理解或把握不当而显失公正。[10]

    可见，改造我国现行证据失权制度，已在一定的范围内达成了较为一致的共识，成为我国民事诉讼制度改革的当务之急。   

    二、德、日、美及我国台湾地区证据失权制度概况

    为了更加清楚地认识证据失权制度，我们不妨从比较法的视角来考察德、日、美等国及我国台湾地区的证据失权制度。

    德国从1976年开始改革民事诉讼，实行证据适时提出主义。根据德国民事诉讼法的规定，构成证据失权必须具备以下条件：（1）、法官实施了审前准备，为当事人提交证据提供了足够的机会和时间。（2）、逾期举证将导致诉讼延迟。（3）、当事人逾期举证有重大过失。11德国民事诉讼法同时还规定，法院在遇到当事人逾期举证时，应当给当事人一个解释的机会，让其就无过失逾期加以说明。只有在法官认为当事人逾期举证有重大过失，而且会导致延迟诉讼时，才动用证据失权予以制裁。[12]

    日本的旧民事诉讼法规定了延误时机的攻击和防御方法失权，规定当事人因故意或重大过失延误时机所提出的攻击或防御方法，当被认为因此致使诉讼延迟时，法院可以根据对方当事人的申请或者依职权作出驳回的裁定。但规定了三种不予失权的例外情形：（1）、该事项属法院依职权调查的；（2）、准许提出不至于延迟诉讼的；（3）、延迟提出没有重大过失的。1990年修改后的民事诉讼法对逾期提出的攻击和防御方法不再明确规定为失权，而是采取灵活的方法，由逾期提出的一方向对方说明未能及时提出的理由，至于是否失权，由法官自由心证决定。[13]

    美国的民事诉讼中并无证据失权的规定，而且几乎也没有逾期举证的现象。这是因为美国的民事诉讼中诉答、证据开示的时间比审判的时间长得多，一个案件往往需要用一年、两年甚至更长时间来进行证据开示。所以，当事人收集和提交证据的权利得到充分保障，证据一般能够在诉讼中举出，不会发生证据失权的问题。[14]

    我国台湾地区现行民事诉讼法第196条规定，当事人意图延滞诉讼，或因重大过失而逾期提出攻击或防御方法，有碍诉讼的终结的，法院可以驳回。该法第276条规定了几种不作失权处理的情形：法院应依职权调查的事项；不至于延误诉讼的事项；有不可归责于当事人的事由的；其他显失公平的。依照法律规定，当事人因不可归责的事由，不能在准备程序中提出攻击或防御方法的，由该当事人就事由进行说明。法官对当事人的说明进行审查并作出判断。[15]

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