从经济学视角看中国的婚姻法改革(1)(2)

　　随着无过错离婚制的引入，西方逐步用立法的手段方便分居或离婚协议的使用。美国20世纪70年代的《统一婚姻和离婚法》就允许夫妻双方以书面分居协议的方式就财产分配、相互扶养、子女抚养、监护和探访的权利义务作出规定。[66] 除了子女抚养、监护和探访的规定外，分居协议中的其他条款对法院有约束力。[67] 法院对协议中其他条款的审查只基于它们是否显失公平。[68]

　　在加拿大，分居后的夫妻在分居或离婚协议中可以规定子女的监护和抚养。[69] 当然即使有这样的分居或离婚协议，法院基于对小孩最佳利益的考虑，仍然可以不承认分居协议的效力。[70] 加拿大最高法院在夫妻扶养方面的态度明显有别于英国的Hyman案。在Pelech一案中，最高法院认为没有在婚姻突变事件和导致生活困难之间建立因果关系之前，法院不会轻易地干扰双方之间达成的分居协议。[71] 可以看出，加拿大法院会承认分居或离婚协议在夫妻相互扶养方面对当事人的约束力。在讨论婚前协议时已经提及，加拿大法院认为如离婚一方的生活困难和婚姻无关，那么这样的责任应该由社会来承担。

　　本节简要地介绍了西方婚姻法的历史演变。有了这样的背景知识就能从比较的角度来分析婚姻法中的一系列问题，如离婚的基础、离婚补偿的目的、子女监护权和抚养以及婚前、婚后协议。 同理，外国婚姻法改革的经验教训也能为分析中国婚姻法改革中的问题提供有益的参考。 在下节， 我将对婚姻法中的重要问题进行具体的分析。

　　三、扩大合同自由安排的意义

　　（一） 婚姻的形式和离婚的处理

　　贝克尔的理论解释了传统家庭的成因。然而，贝克尔的理论却并不能很好地解释为什么要有婚姻法去规定离婚的理由、离婚后双方的扶养义务和子女的监护权。在现代社会中，夫妇双方也未必像他描述的那样有严格的市场与家庭的分工。在中国的城市和农村，非常多的家庭夫妇双方都从事家庭外的工作。兰德斯的理论则着眼于特定资产的投资保护。如果婚姻需要一方或双方进行特定资产的投资（如生小孩），那么除非特定资产投资的回报得到了承诺，人们是不愿进行这样的投资的。[72] 按照兰德斯的观点，婚姻合同提供了这一保证。假如其中的一方决定解除婚姻，那么他（她）必须给对方特定资产的投资损失提供赔偿。从这一角度看，婚姻是含有对一方特定资产投资遭受机会损失进行赔偿（扶养费）条款的隐性合同。兰德斯的理论较好地解释了传统家庭分解后扶养费的赔偿问题。可是对现代双方无子女及都有工作的家庭来说，双方似乎可以通过一般的合同来非常容易地解决婚姻中的财产分割问题。这种双方都工作的情况在中国更常见。中国的离婚登记制度给了双方当事人非常大的合同自由。兰德斯的理论因此不太适用于这样的家庭分解。富勒在讨论合同对价时指出强制性的法律规则因为规定了合同形成的形式和必要性质的义务而提高了协议的程序价值，提升了双方承诺的可证明性和方便了有相同偏好承诺双方的配对。[73] 富勒粗略地指出法律具有合同方寻找、拣选和配对的功能。

　　专门讨论婚姻具有信号功能的是Bischop.[74] 在寻找伙伴的婚姻市场上，一方表示愿意同居或结婚给对方提供了一个表达方偏好的信号。如果作为社会和法律制度的婚姻包含了相对清楚的权利与义务承诺，那么婚姻和同居等相比，在寻找、拣选和配对方面具有提供有效信号（efficient signaling）的功能。信号传递的功能和有效分离（efficient separating）的功能是相对应的。如果婚姻法只规定一种相对清楚的权利义务关系，那么它的信号功能是非常强和有效的。如果人们不喜欢这一关系，他们要么选择同居，要么通过婚前或婚后的协议去更改婚姻法中的权利义务规定。这涉及到法律是否允许人们进行更改的问题。正因为Bischop偏好于婚姻的这一有效信号功能，所以他既反对无过错的婚姻法改革，也反对婚姻法规定几种婚姻形式。换句话说，尽管他承认人们对婚姻关系有不同的偏好，但是他不愿承认婚姻法只规定一种单一关系的成本。不过如果单一婚姻形式的婚姻法是没有缺点的，那么又怎么解释西方对过错婚姻制度的法律改革呢？还有，他的观点也和美国路易斯安那州在无过错婚姻之外增加的契约婚姻（covenant marriage）的现实不符。我认为婚姻法只规定一种婚姻形式虽然起到了提供有效信号的作用，但是只有一种婚姻形式却严重阻碍了有效分离功能的实现。有不同婚姻偏好的人都在一种婚姻形式里对导致过高的离婚率起了一定的作用。

　　既然婚姻的有效信号功能和婚姻的有效分离功能互为矛盾，那婚姻法应该规定几种婚姻和准婚姻的形式呢？我个人的观点是中国的婚姻法可以规定同居（准婚姻）、无过错婚姻和契约婚姻。

　　同居（准婚姻）关系适合那些暂时或永远不想结婚的男女。他们之间没有严格的市场和家庭分工，双方都从事市场上的工作，并且也不打算有小孩。这一关系适合城市中的许多人。他们之间的关系，大都可以通过一般的合同法来调节。关系破裂后，可以各走各的，财产分割非常简单。婚姻法只需要在以下三种情况下进行干预。第一，当双方生了小孩后，婚姻法对子女抚养和离婚后监护权的规定将产生作用。简单的限制合同自由原理说明当两个人的合同对第三者产生影响时，他们的合同自由将被适当的限制。子女是双方当事人的第三者。第二，当双方决定结婚后，他们的关系也自然受制于婚姻法的约束。第三，当双方同居满五年后，婚姻法有关夫妇离婚后双方扶养的规定也应该被适用。在通常情况下，因为这种关系的相对不稳定性，选择同居者不一定能一起同居五年之久。如果双方都满意他们之间的关系，五年后选择婚姻是比较理想的。即使他们仍然不打算生子女，现有的社会规范如忠贞、忠诚、互信、互利和分享也都帮助促进已婚夫妇的关系。但是一般的同居关系则没有这些非正式社会规范的支持。[75] 这一五年规定也起到了限制有些为逃避婚姻法规定的离婚后向对方履行扶养义务而采取同居的形式。如果双方确实愿意五年后继续过同居的生活，他们可以事前或事后用书面协议的方式明确表明继续过同居生活。只要双方在签订书面协议时分别获得了独立的律师建议，婚姻法的这一五年规定就不再适用于他们之间的关系。当然，法院在受理同居争议案件时有权审查这样的合同的有效性。审查标准包括自愿性、公正性和双方各自充分地披露了自己的职业收入和财产状况。

　　中国以前对同居有限制及歧视的倾向。社会的非正式规范和司法实践把男女之间不以结婚为目的、不以夫妻身份相称的同居关系视为非法同居。[76] 但是法律和社会规范也是会变的。在加拿大，同居关系是合法的。只有在双方结婚后或同居三年后，婚姻法有关互为扶养的规定才起作用。[77] 在中国，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《解释（一）》）以1994年2月1日为界进行了规定。在1994年2月1日后，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到法院要求离婚的，如果双方未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。这样，最高人民法院以司法解释的方式认可了“同居关系”。当然这一规定是以双方以夫妻名义同居而且也只适用于双方要求离婚的案件。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（简称《解释（二）》）第一条规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。最高人民法院的这一解释大致肯定了双方没有配偶的同居关系。这样的关系可以通过一般的合同原理来解决。但是不清楚为什么法院不愿按一般合同法来处理这样的案件。一方要求法院终止同居关系的目的是不希望另一方继续纠缠下去，而法院的判决则可以起到明确双方关系的目的。这一问题也说明法律规则不清楚将增加双方当事人的交易成本。我认为以立法的形式在婚姻法中规定同居关系并且允许双方当事人适当的合同自由将增进人们在婚姻配对市场上的福利。

　　婚姻法规定的第二种形式可以是当前流行的无过错婚姻。这种婚姻形式适合于希望有子女或无子女的家庭。当事人希望婚姻法和其他非正式社会规范作为背景规则。夫妇双方可以都从事市场上的职业工作，也可以是一方在市场上工作而另一方从事家务工作。这种婚姻在离婚时不需要任何一方以证明对方存在过错为条件。单方离婚则要求以分居一年为条件。规定一年的理由是人们在作有关感情方面的决定时会犯认识和判断方面的错误。斯科特认为认知上的缺陷会使处于不愉快婚姻中的一方或双方夸大短期婚姻的代价而影响对长期偏好的衡量。[78] 徐安琪的抽样调查发现大约有10%的离婚当事人后悔自己“当时离婚太冲动。”[79] 田岚也提出过要把分居作为离婚的条件统一适用于诉讼离婚和登记离婚。[80] 我个人认为婚姻法基于认知错误造成不当离婚而制定一年期分居的条款是可取的。10%也是一个不小的数字。但是我反对禁止双方当事人以书面协议的形式排除适用这一年期条款的规定。为了可能的10%的人之利益而牺牲90% 当事人的福利是不可取的，而且即使分居一年的规定适用于所有的离婚者也不能保证因认知错误而发生的冲动离婚不会产生。如果初次结婚双方当事人选择配对的信息是不完全的，那么因另有所好而离婚的人也有可能再次作出错误的决定。然而意识到再婚不如前婚的后果是必须在离婚并和新欢结婚后才产生的，不到黄河心不死，大概也包括这样的情况。当然，跟一般合同原理一样，这样的协议必须是自愿的、公正的和双方披露了各自相关的信息。同一般的商业合同不一样，法律应该要求双方当事人对这一排除适用条款获得独立的律师意见。

　　婚姻法规定的第三种婚姻形式是契约婚姻。在离婚时，离婚申请者必须证明对方有过错。过错包括通奸、暴力、犯罪、遗弃、虐待等。这样的规定既类似于美国路易斯安那州的法律，也符合中国现行的婚姻法。[81] 如果离婚申请者不能证明对方有过错，那么单方的诉讼离婚必须在双方分居两年后才能提起。这一规定也是和路易斯安那州的契约婚姻和中国现行婚姻法相类似的。因此，这样的法律改革难度是不会太大的。当然和第二种婚姻形式的离婚相类似，法律应该允许双方当事人以书面协议的形式排除这一分居两年的条款。也就是说我国的登记离婚制度可以保留。

　　契约婚姻的形式适用于结婚双方希望有子女的家庭。跟第二种婚姻形式相比，这种婚姻形式更适合夫妇双方有很大的市场和家庭分工。在这种婚姻里，不论哪一方当事人愿意进行更多的家庭特定资产投资，婚姻法应该比第二种婚姻形式更好地保护这种特定家庭资产的投资。我把离婚时双方的扶养补偿义务放在下一节讨论。

　　在讨论婚姻的有效信号功能和婚姻的有效分离功能时，Trebilcock也认为婚姻法在事前给婚姻市场上的伙伴有限的选择有利于提高婚姻的信号功能和有效分离功能。[82] Trebilcock认为没有理由限制婚姻当事人在事前或事后通过书面协议来适当改变婚姻法形式中的某些条款的适用。[83] 这样的协议给了双方当事人最大的合同自由。只要法律对这种协议的滥用进行适当的规范，扩大了的合同自由安排会提高协议方的福利。还有以协议来改变这三种婚姻形式中的任何一种本身就向对方发出了强有力的婚姻偏好信号。和Trebilcock相比，我更具体地提出了婚姻的三种形式。虽然有人认为在一种婚姻形式的情况下，婚姻市场的当事人也可以通过协议来约定合适自己偏好的婚姻关系，但是我认为婚姻关系不同于一般的商业合同。任何使婚姻关系法律化和正规化的协议行为对充满了利他的、带有丰富感情色彩的、双方互助互信的非正式关系的保持具有负面的作用。而事先规定好的这三种婚姻形式则可以相对容易地供人们选择而不必迫使他们在婚前进行讨价还价的协商行为。中国只有很小比例的夫妇选用约定财产制的调查结果表明，婚姻关系中当事人不愿用非常正式的合同来影响良好的婚姻关系。[84]

　　（二）  扶养补偿与财产分割

　　我国婚姻法对离婚后扶养义务的规定缺乏明确的公共政策理由。《婚姻法》第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。按该条款，如果双方约定是采用共同财产制或未作约定而适用《婚姻法》的共同财产制，那么付出很多家务劳动者就无法提出经济补偿请求。另外，虽然该条款提到了家务劳动的家庭分工概念，但是它并没有给出清楚的补偿标准。这在实践中会给法院带来操作上的困难。

　　我国学者对《婚姻法》第四十条离婚后的扶养补偿也提出了自己的观点。夏吟兰认为对一方的家务劳动价值的承认不应该仅限于适用分别财产制度，在分割夫妻共同财产时，也要将一方从事家务劳动和协助另一方工作及对另一方事业发展所作的贡献作为分割夫妻共同财产时考虑的因素。[85] 显然，夏吟兰的观点对共同财产多的离婚家庭起作用。如果共同财产少的家庭一方所作的家庭特定资产投资在离婚时就不能从对方的将来收入中请求补偿吗？夏吟兰在该文中也混淆了经济补偿和经济帮助的概念。[86] 经济补偿应该是指一方在婚姻关系存续期间因为从事家庭特定资产的投资如照看小孩或对方而使自己在离婚时降低或丧失了市场上挣钱的能力；而经济帮助只是指一方在离婚时不能维持最低的社会生活标准，但是这一后果和婚姻没有关系。在离婚后，这样的人如不能取得婚前配偶的经济帮助将成为公共负担。

　　不难看出，经济补偿缺乏明确的标准是导致婚姻理论不清和司法实践困难的主要原因。无论是田岚还是夏吟兰都或多或少地提到了家庭特定资产投资的概念。在论述将第40条修改为无论实行约定分别财产制还是共同财产制时，田岚指出：

　　由于承担了家务较多的一方，将其大部分心血倾注于经营家庭，往往其职业发展受到较大的限制，社会地位和谋生能力较弱，离婚后其已经无法通过自己以往的奉献得到对方的系统资源的回报。因此，法律应加大对家务劳动付出多一方补偿的保护力度，从而体现法律的公平性。[87]遗憾的是，田岚在提出这一观点后就很快结尾了，至于经济补偿标准的讨论似乎是别人的责任。夏吟兰对经济补偿的讨论超越了《婚姻法》第40条。她提出了家庭特定资产——家务劳动的价值，然而她也没有给出一个衡量家务劳动在离婚时享有补偿权的标准。[88] 倒是田甜提出了一个粗略的标准。田甜认为：

　　补偿金额由双方协商确定，协商不成的，由人民法院综合考虑一方投入家务劳动的时间、劳动的强度、因照顾家庭而放弃的个人发展机会、各自的经济收入及工作前景等因素确定。[89]

　　虽然田甜提出了衡量家庭特定资产投资的经济补偿标准，但是她既没有分析为什么要采用这一标准，也没有讨论这一标准的适用问题。由于对家庭特定资产投资的保护是和财产分割具有不同性质的问题，所以对经济补偿问题的讨论有助于中国婚姻法的改革。

　　前面已经提到了兰德斯的投资理论。[90] 如果婚姻需要一方或双方进行特定资产的投资（如生小孩、照看小孩、照看和支持配偶），除非这样的家庭特定资产投资的回报得到了承诺，人们是不愿进行这样的投资的。兰德斯认为扶养补偿的作用是赔偿妻子因为结婚和投资于婚姻而失去的机会成本。[91] 扶养补偿的判决和执行鼓励了婚姻中的资源优化，增强了婚姻的收益和激励了婚姻的形成、生育和稳定。[92] 兰德斯的经验调查也发现了在禁止扶养费的州有更少的年轻妇女结婚和生育。[93] Trebilcock也赞同在离婚扶养费的衡量上应采用机会成本的概念。在严格适用机会成本标准时，法院应该采用如下的方法：申请方从结婚到离婚时收入减少的现值（放弃了有发展前途的工作或选择了低收入的工作或减少了人力资本投资）加上离婚后收入减少的现值减去从结婚到离婚时申请方从丈夫增加收入而带来的消费中获得收益的现值。[94] 从上可知，严格的机会成本标准必须考虑一方（通常为妻子）在婚姻期间自己的收入损失和从丈夫收入增值中获得的消费利益。由于在婚姻期间夫妻双方具有利他的、互助互信的、富有感情的关系，在离婚时计较这些收益或成本将有损于人们通常希望有的关系，这导致了Ellman放弃采用机会成本的观点。按照Ellman的理论，离婚扶养补偿只需要考虑在离婚时乙方由于从事家庭特定资产投资而丧失的市场上挣钱的能力。[95] 从这一点出发，只有因从事婚姻投资而导致离婚后挣钱能力的下降才能请求扶养费。[96] 而且，只有家庭财务上理性的合理分享才能成为挣钱能力降低的补偿。[97]例如，在一个无子女的家庭里，一方在不增加夫妇双方共同收入的情况下放弃工作而从事家务工作。由这样的行为导致的女方挣钱能力的下降不能得到补偿。但是，如果一方放弃工作是为了另一方工作的搬迁并且导致了家庭总收入的增加，那么放弃工作的一方就有权利得到扶养费的补偿。

　　Ellman也认为如果从事家庭特定资产投资而造成了市场上挣钱能力的下降是为了照看子女，那么请求方有权得到一半由于挣钱能力下降而造成的收入损失。[98] 在平等的婚姻关系中，照看子女应该由双方共同承担。在具体操作上，法院可以结合类似案件中的统计数据和某个特定申请者本人的证据以确定申请方在不结婚的情况下的挣钱能力。[99]

　　兰德斯机会成本补偿或Ellman的投资保护补偿保护的只是依赖利益（reliance interest）。[100] 在某些传统婚姻中，夫妻双方都希望从对方的利益中获得分享。在这种情况下，采用机会成本的补偿是不够的，在这方面人们常常有不一致之处。斯科特夫妇认为对家庭特定资产的投资应该采用机会成本的方法。可是在职业学位方面，他们却认为从事家庭特定资产投资的一方应该获得分享而采用补偿预期利益的方法。[101] Ellman的扶养费理论完全采用了对家庭特定资产投资保护的依赖利益补偿方法，可是她也承认：

　　传统妻子早期作了婚姻投资以期望得到丈夫在市场上最终成功的迟延收益。传统丈夫则在婚姻早期获得了子女和挣钱能力增长的收益，但是他和妻子一起分享从他增长的挣钱能力中获得收益的贡献却推迟到了婚姻后期。在任何收益和付出流在时间上不对称的双边关系中，一方欺诈对方的可能性是很高的。早期已经获得利益的一方具有在自己付出前终止这一双边关系的倾向性。[102]

　　显而易见，在这样的传统婚姻中，仅仅对依赖利益的补偿不符合合同预期利益的原则。一个研究表明无过错婚姻使人们减少了家庭特定资产的投资（结婚率和失业率下降），但却增加了夫妻间的不当行为（暴力等）。[103] 兰德斯的研究也显示在不采用过错因素确定扶养费的州，结婚率和出生率都相对较低。[104]

　　上述讨论引出了两个问题。第一，过错是否应该作为离婚或扶养补偿的考虑因素？第二，在什么情况下法律应该保护预期利益。从我把婚姻分成三种形式来看，在采用契约婚姻时，法律可以把过错作为离婚和扶养补偿的考虑因素。在这种婚姻形式里，双方有相对清楚的市场和家庭分工，有相互分享对方收益的预期，也有收益和付出流在时间上的不对称性。在无过错婚姻和同居关系中，过错都不应该是法院考虑的因素。从有效信号和有效分离的角度看，契约婚姻法律不仅应该保护家庭特定资产投资的依赖利益而且可以让从事这一投资者适当分享对方从市场挣钱能力的提高而带来的部分收益。分享程度可根据双方的关系、一方是否有过错等因素确定，但最高不超过对方收入的30%.Sugarman的时间合并理论也从不同角度说明了在某些情况下，一方可以从对方的将来收益中获得部分预期利益（丈夫的部分收入）。[105] 根据这一理论，随着时间的增长，夫妻双方的人力资本逐渐融合而使一方在离婚时有权获得另一方将来收益的一个百分比，例如每婚姻年以2%计算直到达到对方收益的40%.[106] 从保险原理看完全取得预期利益将导致道德危机，这种危机在婚姻关系中表现为对婚姻关系的维持与改善持无所为态度。在离婚时对预期利益的适当限制可增加一方努力维持婚姻关系的激励因素。在无过错婚姻中，从事家庭特定资产投资的一方只能获得依赖利益的补偿。最后，在同居关系中，关系的解除不给任何一方提起补偿请求的权利。当然法律的这些规定并不排除双方当事人以婚前或分居（离婚）协议作出另外安排的可能性。

　　根据中国现行的婚姻法，如一方离婚时生活困难，另一方应以其住房等个人财产中给与适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。[107] 这一条款引伸出的问题是假如一方离婚时的生活困难并不是由于从事家庭特定资产的投资所造成的，那么经济帮助的公共政策原理是什么呢？在讨论西方婚姻法的演变时，我曾提到了在终身婚姻制和过错婚姻制的情况下，丈夫通常要在离婚时给妻子扶养费。妻子获得扶养费的权利基于公共政策是不可放弃的。在现代社会存在福利制度的情况下，人们必须清楚这样的生活困难究竟是应该由婚姻中的另一方当事人承担还是应该由政府承担。从我讨论的三种婚姻形式看，在解除同居关系和无过错婚姻时，这种生活困难应该由公共福利制度来解决。根据中国的一个调查，在建立了城市最低保障制度的地方，一些有困难者获得了社会生活最低保障。[108] 不然的话，婚姻有效信号的功能将减弱。另外，要求另一方承担这一义务也存在问题。一个问题是法律规定影响了可能打算跟无挣钱能力者结婚的决定。另一个问题是婚姻中的另一方也有死亡或丧失挣钱能力的可能。在后一种情况下，政府还得负起责任。但是在契约婚姻解体后，一方的生活困难应该由对方适当解决。既然在这种婚姻中，双方有市场和家庭的严格分工，双方也期望相互分享对方的收益和有长期稳定的婚姻关系。那么婚姻解体时有能力的人应该扶养对方。随着保险市场的发展，这样的家庭往往有能力购买保险以应对将来可能出现的意外情况。不然的话，一方也不可能有能力专职从事家庭工作。所以在契约婚姻解体时，政府不会承担太多的负担。

　　财产分割和经济补偿是不同的问题，应该分别讨论。但是，中国的婚姻法把分割财产和扶养问题连在一起，所以我在本节作一个简短的讨论。中国的婚姻法给了双方当事人最大的合同自由。双方当事人可以在婚前或婚后以书面协议的方式对财产分割加以规定。[109] 在双方没有协议的情况下，法院会用婚姻期间的财产适当照顾女方或子女。也就是说在大多数情况下，夫妻在离婚时的共有财产不一定是平均分配的。从婚姻的三种形式角度看，同居关系并不使双方关系人有严格的市场与家庭分工和相互依赖的期望。在关系解体时，财产分割应该比较简单。双方也更有可能通过协议对各自的财产进行规定，法院也可以根据一般的民事规则进行处理。在无过错婚姻解体时，除非协议有另外的规定，双方的共同财产应该平等分配。只是在一方用所得收入不足以补偿对方因从事家庭特定资产投资而造成的挣钱能力下降时才对共同财产作出有利于从事家庭特定资产投资一方的分割。在采用契约婚姻的离婚案件中，从鼓励分享的角度出发，双方的共同财产原则上也应该平等分配。但是在有过错一方的将来收入不足以补偿从事家庭特定资产投资方挣钱能力下降和部分预期利益时，共同财产的分割也应该向从事家庭特定资产的无过错一方倾斜。虽然离婚可不考虑过错因素，但是在扶养费给付和财产分割上仍然应该在契约婚姻形式中对过错加以衡量。同理，法律的规定不应排斥双方当事人在采用不同的婚姻形式时作相反的书面规定，只要他们的协议符合一般合同有效的条件。

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