从经济学视角看中国的婚姻法改革(1)(3)

　　（三）子女监护权和抚养义务

　　在同居关系中，双方当事人往往不打算生小孩。如果由于某种偶然的因素他们生下了小孩，那么他们的关系将自动地被作为无过错婚姻处理。前面已经讨论过，现代西方社会对监护权法律发展的趋向是父母双方对子女有平等的监护权。按照中国的婚姻法，离婚后哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。[110] 哺乳期后的子女的监护权由双方协议决定，协议不成，则由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。[111] 因为《婚姻法》第34条规定女方在怀孕期间、分娩后1年内或终止妊娠后3个月内，男方不得提出离婚，所以用是否在哺乳期内决定强制性与任意性规范的区别意义不大。对无过错婚姻，父母双方对子女应该有平等的监护权。在具体的案例中究竟哪一方能获得监护权还应该看该方是否有能力照看好子女、有责任心、有利于子女的成长等。没有监护权的一方应该有探望和部分抚养义务。现行《婚姻法》对子女抚养的有关规定可以保留。

　　对契约婚姻，法律应该鼓励相互分享和有利于家庭特定资产的投资保护。在婚姻期间，夫妻双方有分享不分割的权利与责任一起行使监护权。但是在离婚时，子女的监护权应该给与在婚姻期间从事更多的家庭特定资产投资的一方。斯科特夫妇提出的这一按在子女身上投资比例的标准（proportional investment test）决定子女监护权的方法有利于保护家庭特定资产的投资，也有利于夫妻双方维持良好的婚姻关系。[112] 如果因自己的原因而使婚姻破裂的话，那么从事市场工作的一方将失去子女监护权，显然，这一投资比例标准比双方都有平等的监护权能更好地保护契约婚姻。这也是为什么要在无过错婚姻外添加契约婚姻的原因。同理，无监护权的一方有探望权和抚养义务。我同样认为法律对监护权和抚养义务的规定并不排斥双方当事人另行的协议安排，只是法院或其他机构对有关第三者的协议有权加以更严格的审查。

　　四、对滥用合同自由行为的法律规范

　　上一节我从有效信号功能和有效分离功能讨论了婚姻的三种形式和在这三种形式下对离婚后扶养义务、财产分割、子女监护权等问题的法律和合同处理。虽然中国的婚姻法还不十分完善。但是它的一个显著优点是在离婚、财产分割和子女监护权的规定方面都给婚姻双方当事人最大的合同自由。 由于人们对婚姻、财产和子女等问题有着千差万别的看法，就是《婚姻法》采用了我建议的三种方法仍然难以满足所有人的需要。这就要求婚姻法给当事人最大的合同自由。然而，合同安排必须在好的法律规则下进行。上一节的讨论也说明了清楚和良好的法律规则十分重要，不清楚或者差的法律会导致不确定性。如果法律规则给双方当事人大相径庭的期望，那么婚姻双方当事人便难以达成自己满意的协议。[113] 当双方难以达成协议时，诉讼的可能性和代价就会上升。另外，如果一方当事人由于缺乏财力，相对地厌恶诉讼风险，那么他（她）也更有可能接受对自己不利的合同安排。[114] 在法律的阴影下谈判，讲的也就是这个道理。[115] 有了好的清楚的法律规则后，当事人需要自己重新签订符合自己的协议的可能性就会降低。更为重要的是在好的法律规则下，合同自由可以非常大。可是，即使法律规则相对合理和清楚，合同谈判和交易过程中的机会主义行为还是难以避免的。这种情况在非同时交换的合同里最为常见。婚姻合同正符合这种情况。在婚姻合同中，双方的投资和收益流在时间上完全是不同时的，这往往造成先获得收益的一方有毁约的机会主义倾向性。我论述的在无过错婚姻中采用投资（依赖利益）保护理论和在契约婚姻中采用依赖利益补偿和预期利益补偿的赔偿方法正是为了消除这种机会主义行为。还有，在契约婚姻中补偿可考虑一方的过错行为，也是部分针对婚姻合同中的机会主义行为。

　　婚姻合同有别于一般的商业合同。在婚姻合同中，一方在离婚时很有可能被感情所困扰。研究表明，女性在再婚市场上往往处于不利的地位。[116] 对将来前景的不利因素会使女性在离婚谈判时处于不利的地位。前文提出的签订某一些协议前，双方必须取得独立的律师意见的目的就是为了解决这种滥用对方感情脆弱的机会主义行为。如前所述，婚姻关系又充满了利他的、互信的和互助的精神。但是，我们又不能保证不存在一方利用这样的关系欺诈、隐瞒对方的可能性。在婚姻关系中，一方向对方隐瞒自己对婚姻的态度或者自己的财产状况，以便在离婚时处于有利的地位的情况是司空见惯的。在签订婚前、婚后协议或离婚时，要求双方充分了解相关方面的信息，意在消除这样的机会主义行为。除了婚姻法的这些特别规定外，一般合同法在减少婚姻合同中的机会主义行为方面起了很大的作用。在普通法中，自愿、胁迫、误导、显失公正等规则在减少合同中的机会主义行为方面起了很大的作用。在中国的《合同法》中，自愿、平等原则，诚实信用原则，反欺诈、胁迫原则，重大误解和显失公平原则同样也是消除婚姻合同中的机会主义行为的重要工具。中国的法院也已经具有在婚姻关系的处理中运用这些工具的能力。最高人民法院《解释（二）》第九条规定：

　　男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

　　人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

　　虽然《解释（二）》没有写入重大误解和显失公平的条文，但是没有理由排斥法院在适当的情况下援用这些原则的权力。

　　有了好的、清楚的法律规则，有了解决婚姻合同关系中机会主义行为的条款后，法院还必须面对婚前或婚后协议已经实施后的偶然事件。法院的焦点问题始终是在什么情况下可以对这些协议进行重新审理。从法经济学的角度考虑这一问题时，人们通常会问如果双方当事人在签约时考虑到这一问题，他们将如何处理这个问题。另外，从有效避免风险的角度考虑，婚姻合同当事人的哪一方更具有承担这一偶然事件风险的能力。[117]

　　我国《婚姻法》对双方当事人在婚前或离婚协议中涉及的偶然事件没有做出规定。但是，《婚姻法》第37条第2款规定关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。该条除了有第三人因素的考量而允许法院事后变更抚养协议外，也含有对由于将来偶然事件而使得原先的协议抚养费规定远离现实的考虑。因此，在这两种原理下，该条都是可以得以合理化的。例如，由于通货膨胀引起物价消费的大幅攀升而使子女难以靠原先双方协议约定的数额生存，那么法院可以要求双方对这一偶然事件引起的抚养问题重新协商。同理，子女后来遇到车祸或严重疾病造成的生活费用飙升的偶然事件时，法院也可以对这样的情况要求父母作出有关子女抚养的重新安排。在如上的情形下，如果父母事前考虑到了这一因素，那么他们一定会事前对这一偶然事件进行协议规定。另外，跟子女相比，父母都是这样偶然事件风险的更佳承受者。保险市场也提供了这种偶然事件处理的保险安排。对在协议双方当事人身上发生的偶然事件，现代婚姻法从双方及时适应离婚后的新生活出发，一般不再重新审理双方当事人的婚前或离婚协议。从哪一方是这一偶然事件的更佳承受者考虑，任何一方都是自己遭遇车祸或患上严重疾病的更佳风险承受者。一般的保险安排很容易解决这样的问题。再有，要是双方事先考虑到这一问题的话，他们事前在协议中也会作出同样的安排。

　　五、结语

　　本文从经济学的一些基本概念出发，讨论了我国婚姻法改革的一系列问题。从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。我提出的三种婚姻形式在保留婚姻有效信号功能的同时，着眼于更好地发挥婚姻的有效分离功能。在分析三种婚姻形式时，我对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分讨论。在经济补偿问题上，无论对无过错婚姻中家庭特定资产的保护（依赖利益）还是对契约婚姻中家庭特定资产投资的保护和部分预期利益的保护都使相关的当事人得到了更好的补偿。这使得现在一部分份依靠经济帮助途径的人可以理直气壮地使用经济补偿的方法。经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉。在契约婚姻中法院应该把过错作为在离婚时考虑经济补偿的要件以促进互信、利他、互助及和谐的婚姻关系和减少这一婚姻合同中的机会主义行为。在这样的情况下，现行《婚姻法》第46条第（1）和（2）款已经无保留的必要性。由于该条第（3）和第（4）款可以通过一般的侵权法而达到相同的目的，因此《婚姻法》第46条可以在改革中删去。因为现实生活中人们对家庭婚姻、财产和子女的偏好各有不同，我建议保留我国《婚姻法》的优点部分，也就是允许婚姻当事人通过婚前及离婚协议就离婚后的扶养、财产分割和子女监护及抚养问题进行协议安排。有了好的规则，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同法进行处理。如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现实。

　　注释：

　　[1] G. Becker， An Economic Approach to Human Behavior ， Cambridge： Harvard University Press， 1976.

　　[2] E. Landes， “Economics of Alimony，” 7 Journal of Legal Studies 35 （1978）。

　　[3] W. Bischop， “Is He Married？： Marriage as Information，” 34 University of Toronto Law Journal 245 （1984）。

　　[4] E. Scott and R. Scott， “A Contract Theory of Marriage” in F. Buckley ed.， The Fall and Rise of Freedom of Contract ， Durham： Duke University Press， 1999.

　　[5] M. Brinig and J. Carbone， “The Reliance Interest in Marriage and Divorce，” 62 Tulane Law Review 855 （1988）， pp. ， 857-70.

　　[6] M. Minow， “Forming Underneath Everything that Grows： Toward a History of Family，” Wisconsin Law Review （1985），pp. 819.

　　[7] C. Schneider， “Moral Discourse and the Transformation of American Family Law，” 83 Michigan Law Review  （1985）， pp. 1803.

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