从经济学视角看中国的婚姻法改革(1)

关键词： 婚姻法/信号功能/婚姻形式/经济赔偿

　　内容提要： 从经济学的一些基本概念出发，本文讨论了中国婚姻法改革的一系列问题，并通过三种婚姻形式的提出和分析，对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分的讨论。从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同进行处理。如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现实。

　　一、 引子

　　从20世纪60年代开始，西方国家对婚姻法进行了一系列的改革。无可置疑，婚姻和婚姻法理论的发展对婚姻法的改革起了巨大的推动作用。在众多的理论中，法经济理论的表现尤为显著。早在20世纪70年代，贝克尔就提出了家庭成因的理论。[1] 兰德斯的投资理论从隐性合同解释了离婚赔偿问题。[2] 20世纪80年代，Bischop的婚姻信号论解释了独立的婚姻法的意义。[3] 20世纪90年代，斯科特夫妇从长期合同的角度分析了婚姻法中的一系列问题。[4]

　　同西方的婚姻和婚姻法理论相比， 中国婚姻法问题的研究还处在摸索阶段。我认为经济方法的采用将有力地促进我国婚姻法问题的学术讨论和婚姻法的完善。本文将用基本的经济学概念来分析一系列的婚姻法问题，第二节介绍西方婚姻法的历史演变，第三节分析扩大合同自由安排的意义，第四节讨论对滥用合同自由安排的法律规范。

　　二、西方婚姻法的历史演变

　　西方的婚姻法经历了从婚姻终身制到个人责任制的转化。[5] 尽管传统的家庭法历史把这一转变描写成从男性的家族式家庭到男女平等的家庭，从集体主义到个人主义，从身份到契约的演进，但Minow认为这些特点把女性过去几百年来对家庭和社会的作用予以简单化和扭曲化了。[6] Schneider则试图从伦理的视角去解释造成婚姻法律变化的一系列因素。[7] 西方婚姻法律的变化主要反映在离婚的基础、离婚扶养费的目的、子女监护权及抚养义务和对婚前及婚后协议的认可程度方面。

　　（一） 离婚的基础

　　在西方的婚姻史上， 家庭是一个在丈夫领导下的不能被削弱的组织。婚后，妻子丧失了独立的法律人格。[8] 家庭财产是在丈夫的名下，只有他能拥有财产、签订合同、提起诉讼和参与应诉。[9] 在这样的家庭财产制度下，稳定的婚姻对个人和社会都是极其重要的。因此，在婚姻法上，离婚是不被认可的。后来教会法庭逐渐承认了吃睡分离的“离婚”，这实质上是法律上的分居。[10] 可是，除了同居义务的免除外，夫妻双方的其它婚姻权利义务基本不变。丈夫仍然管理家庭事务和财产，负责家庭成员的生活。妻子只要是贞洁和独身的，她仍然有权利得到分居丈夫的生活资助。[11] 不论分居有多长，妻子和丈夫依旧是同一家庭的成员。[12]

　　后来又缓慢地产生了可割裂婚姻结合的过错离婚制。[13] 在这种制度下，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义务的权利。[14] 虽然加拿大1968年的法律改革还保留了基于过错的衡量，但是立法专门引入了婚姻永久破裂（permanent marriage breakdown）以解除婚姻的准则。[15] 1968年的法律改革似乎难以满足人们要求进一步改革婚姻法的愿望。1976年，加拿大法律改革委员会指出继续适用当事人一方要有过错的要件除了使法律和现实在真空中继续唱反调外没有实现任何目的。[16] 这样，加拿大在1986年的《离婚法》认为婚姻不再是建立在终身合同的基础上，只要双方分居一年，他们就可以离婚。[17]

　　美国在20世纪60年代的离婚改革运动也是以弱化过错离婚制为方向的。法律的侧重点从认定某一方是否有过错或要受惩罚转移到认定婚姻破裂是否到了没有挽回的地步。[18] 各州采用了分居、不可补救的失败、双方不可调和及难和解使得婚姻无法维持等标准。[19] 当家庭不再是身份和财富的惟一决定因素时，婚姻的合理性已经从家庭和社会义务变为双方的爱慕。当双方已不再相爱时，除了子女抚养外，社会没有理由让他们继续保持婚姻关系。[20] 1985年后，社会的变化迫使所有的州都引入了“无过错”的离婚标准。

　　（二）  离婚补偿的目的

　　在过去西方婚姻终身制的情况下，即使吃住分离，丈夫对妻子的生活资助也还是永久性的。当婚姻法发展到过错离婚制时，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义务的权利。如果丈夫成功地和妻子离婚，那么他不仅保留了家庭资产的所有权和子女的监护权，而且也无需扶养离婚后的妻子。这样有过错的妻子在离婚后往往也有其他人抚养。相同地，如果女方成功地和丈夫离婚，那么她也无需继续承担顺从、忠贞和服务丈夫的义务。可是，由于离婚后丈夫仍然拥有包括共有财产在内的所有家庭资产，所以他仍然有义务扶养离婚后的妻子。[21] 显而易见，无论是婚姻终身制还是过错离婚制，扶养费不仅仅是无过错而且需要依赖女方的权利，而且公共利益也要求女方的这一权利是不可放弃的以免使社会承担不必要的负担。[22] 阿肯法官在Hyman案中说道：“丈夫对离婚妻子抚养费的给付也是一个公共义务；妻子取得的受扶养权是不可放弃的事关公共利益的事项。[23]

　　近代西方婚姻法的改革不再沿用终身婚姻的模式。改革的目标是确认女方完全法律人格，从而她们可以进行和男人相同的活动。[24] 在新的模式下，男女双方是平等的合伙者，在自愿建立家庭经济体后，有关家庭扶养、财产管理、照看子女的功能都是双方协商一致的结果。[25] 例如加拿大的《离婚法》和安大略省的《家庭法》都强调个人自足和个人负责。[26] 自然地，安大略法规定在离婚时家庭财产平等分配。[27] 法院只是在认为一方有不合理或不合适的行为时才不适用平等的财产分配办法。[28] 法律改革后的离婚扶养目的是促进经济自足和自立。[29] 加拿大最高法院也提出了离婚赔偿义务的干净分割（clean break）理论。[30] 最高法院认为法律的目标是终止双方之间包括经济互不依赖的所有关系以使他们在市场上找到各自的位置。[31] 在这一目标下，只有一方在证明了有扶养费的需要而且这种需要是由婚姻关系的经济依赖所造成时，她才能取得赔偿。重要的是这一权利的存在是确有需要。如果需要不再存在时，那么一方获得扶养费的权利也随之消失。[32]

　　20世纪60年代以来，美国的婚姻法改革也是朝相同的方向发展。随着家庭分工重要性的降低，丈夫在离婚时已不再能够取得所有的家庭财产，妻子也不再当然获得离婚扶养费。现在大多数州允许在离婚时各自取得他们结婚时带入家庭的财产和他人给予自己的礼物和遗赠。[33] 他们的共有财产则按平等原则分配。[34] 法院在考虑是否给与一方离婚扶养费时应该考虑双方当事人的谋生能力以便使他们维持相当于婚姻期间的生活水平。[35] 法院在作如上决定时会考虑申请方在市场上的技能、劳动力市场所需的技能、通过培训取得这些技能的时间和费用以及申请者由于婚姻家务失业而造成挣钱能力的下降。[36]法院也会考虑申请者为对方获得教育、训练、职位和执照的贡献、被申请者的给付能力、双方因婚姻生活水平而产生的需求、各自的财产状况、婚姻长短、申请方在不影响照看子女的情况下参加工作的能力、双方的身体状况等因素。[37]

　　（三）  子女监护权和抚养

　　在西方历史上，父亲通常对子女拥有绝对的监护权。[38] 这一权利似乎是建立在普通法上父亲抚养和保护子女的基础上。[39] 随着女方有权利拥有财产、签订合同、起诉和应诉，也随着社会分工使得男子更多地在市场上工作和妇女更多地管理家庭和照看子女，监护权也从父亲转向母亲。[40] 到了20世纪中叶，妇女在社会上的工作机会越来越多，夫妇的家庭分工在进一步减弱。按照贝克尔的理论，女性在社会上挣钱能力的增长和家庭子女的数量成反比。[41] 当家庭子女数目减少、劳动节省型家电设备的普及使得家务变轻后，家庭成员的平等性就变得重要起来。西方的法律改革在子女的监护权方面也体现了这种社会变迁。加拿大安大略省的《子女法律改革法》规定父母双方对子女有平等的监护权。[42] 这一法律也要求取得子女监护权的一方必须为小孩的最佳利益行使家长权利。[43] 现在美国大多数州的法律也大体如此规定。[44]

　　（四）  婚前、婚后协议

　　婚前协议（prenuptial agreement）是指未婚夫妇双方在婚前就婚后的某些事项达成的在结婚时产生效力的协议。在西方的婚姻法历史上，就婚后的婚姻破裂而明确规定财产分割、扶养费给付、子女抚养的婚前协议常常不被法院认可或者被法院裁定为无效。这样的协议被认为有违于婚姻的公共政策。首先，这样的婚前协议有预期分居甚至离婚的嫌疑而被认为有鼓励离婚的倾向。[45] 其次，公共利益要求没有生活能力的一方在离婚后不会成为公共负担。[46] 再有，在过错离婚制度下，一方向对方支付扶养费的多少跟自己是否有过错有关。所以任何企图用婚前协议来改变扶养费给付义务的做法都会被法院认为是显失公正的。[47] 最后，这样的婚前协议被假定为容易导致机会主义的行为。[48]

　　但是随着社会的变迁，婚前协议在西方现在已变得广为认可了。在美国，佛罗里达州早在1970年就承认了婚前协议在婚姻合同方面的作用和合法性。[49] 自此以来，美国越来越多的法院认可了婚前协议在处理财产分割和扶养费给付方面的有效性。[50]《美国统一婚前协议法》以立法的形式来承认婚前协议的效力和规定检验协议有效性的条件。这部参考法允许夫妻双方当事人在婚前协议中规定对未来双方共同或各自所有财产的权利和义务、对财产的处分、在分居、离婚或死亡时对财产的处分、改变或取消对另一方的扶养资助等。[51] 虽然婚前协议不要求有对价，但是它却必须是书面的并经双方签字。[52]  婚前协议的可执行性也是有条件的。如果被执行方能证明自己并非自愿地签订了协议，或者协议有显失公平（unconscionability）的情形，那么这样的协议是不会被执行的。[53] 显失公平包括签订协议前对方没有公平合理地向自己披露其财产状况，自己没有放弃要求对方披露的权利和自己不能合理地拥有对方财产状况的足够信息。[54] 在这部法律下，如果婚前协议就有关对另一方扶养义务的规定或修改将导致依赖方有资格获得公共资助，那么这样的条款对法院是没有约束力的。[55] 美国州法院也常常要求对方在签订婚前协议时已咨询过律师。[56] 在有关子女的监护权、探访及抚养方面，婚前协议对法院无约束力。[57]

　　加拿大在婚前协议方面更多地反映了自由主义的女权主义观点，并且由于加拿大具有更丰裕的福利制度，所以加拿大对婚前协议的改革也最为彻底。安大略省1986年的《家庭法》允许未婚双方就婚后的财产所有和分割、扶养、对子女的抚养及教育方面的权利义务进行规定。[58] 和美国法相同，这部法律也不允许婚姻期间双方对子女的监护和探访进行协议规定。[59] 加拿大最高法院对在离婚后夫妻扶养义务的规定更为宽松。只有申请方能证明自己确因婚姻而使自己的挣钱能力发生了重大变化，才能得到法院对其扶养请求或者增加扶养费请求的批准。[60] 否则，无工作能力一方的生活困难应当由政府负责。[61]

　　分居协议（separation agreement）是指已婚夫妇已经决定分居或者离婚而就他们的财产分割、相互扶养和子女抚养、监护和探访作出规定的协议。在西方婚姻法历史上，分居协议有鼓励离婚的嫌疑从而基于公共政策的理由被法院严格限制。在Hyman案件中，夫妇双方在分居协议中约定的扶养费被认为是无效的。[62] 海尔斯曼法官和阿肯法官都认为妻子无权以协议的形式放弃自己取得扶养费的权利。[63] 除了技术原因外，法院在该案中最主要的考虑是离婚后女方是否会成为社会负担。[64] 普通法也规定分居或离婚协议规定转让子女监护权的条款有违公共政策而不能被执行（unenforceable）。[65]

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