刍议合同缔约过失责任(1)(3)

　　1、缔约过失责任作为一种法定责任形式，需要法律明确界定适用该制度时“缔结合同”的概念，这是我国《合同法》关于缔约过失责任规定的一个缺陷。如采广义的概念，订立合同也包括变更和终止合同。且我国《合同法》第2条明确规定：“合同是平等主体的自然人法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”当事人协议变更、终止合同也要适用要约承诺规则，在缔约“变更、终止协议”过程中，也应遵循诚实信用原则，协力、告知、保密等先合同义务。所以，立法上有必要对上述问题作进一步明确规定。

　　2、《合同法》第42条对缔约过失责任的规定并不十分完善和具体。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　①该条（一）、（二）项均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，容易给人造成只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成。所以，立法上这样罗列不利于该制度的理解与适用。笔者建议将该条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为。”从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。

　　②同时，由于法律对于“其他违背诚实信用原则的行为”的具体情形并未作出明确规定，因此，需要最高法院据合同法立法精神和诚实信用原则的内涵要求，及时作出司法解释予以明确，以便于统一执法。笔者认为，所谓“其他违背诚实信用原则的行为”包括以下情形：a、要约人违反预约；b、缔约时未尽必要注意义务；c、违法撤消要约，如：悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受到损害；d、违反法律强制性规定，如：依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效、无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失等等。实践中，只要缔约一方在缔约过程中有上述情形之一的，即可认定属于有“其他违背诚实信用原则的行为”，如果因此而给对方当事人造成损失的，则应依法追究行为人的缔约过失责任。

　　③赔偿范围。我国《合同法》第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此，必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围，笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：a、订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；b、准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；c、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用；d、上述费用的利息损失；e、与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。

　　3、在加强立法的同时，立法和司法者也要充分认识到。缔约过失责任是一把双刃剑，它能有效地保护受害人的合法权益，同时，又由于其独特的抽象性为法官在司法中行使自由裁量权留下了空间，这是自德国立法以来的传统，虽然缔约过失责任在立法上的条款很少，但在判例上已公认其为一般的法律原则。但如果不对缔约过失责任加以必要的限制，则极易损害合同法的价值根基——磋商自由原则，同时，也极易在司法上造成法官对其的滥用，损害法律的公平。

　　所以，立法部门要从国外的立法及司法审判中吸取经验和教训，并对我国审判实践中出现的案例应作必要的收集和指导，进而制订一些具体的实施细则。通过立法指导实践再上升至立法，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为审判工作服务，为我国的经济建设的顺利发展提供法律保障。

　　（二）缔约过失责任制度在实务中运用的思考

　　为在实务中更好地掌握和运用缔约过失责任，笔者有以下建议：

　　1、当事人应谨慎签订合同，当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不能随意签订合同，并应本着相互协助、保护、通知、诚实的义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。

　　2、对于大宗、重要的交易项目，为保证交易安全，可以考虑采取双方约定订约定金的形式，以保障缔约过程中的交易安全。即“主合同订立前，双方约定以交付定金作为订立主合同的担保，给付定金方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”⑦由于定金条款在我国法律上属于任意性规范，因此实践中当事人约定订约定金具有可行性。

　　3、“对于一些侵权和缔约过失竞合的纠纷，可以考虑运用缔约过失责任制度来维护受损失方的合法权益。”⑧在我国，消费者在住宿、餐饮、娱乐等经营场所进行消费活动中遭受第三人侵权导致损害的案例时有发生。当侵权人不明或无力进行赔偿时，可以从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的主体违反合同法有关先合同义务的规定，存在缔约过失，对消费者受伤负有缔约过失责任为由提起民事诉讼。因为从事经营活动的主体在与消费者订立合同过程中负有诚实信用地对消费者提供帮助和保护的安全保障义务，若违反此先合同义务导致消费者身体受到伤害，应当承担缔约过失责任。

　　4、建议审判人员审理缔约过失案件时，在法定范围内增加缔约过失行为人的过错成本，不对信赖利益的赔偿范围人为的限制在不超过合同履行利益部分，只要是缔约过失行为人的过错行为造成的损失都应赔偿。这样有助于防止和减少过失缔约行为。否则，会使得部分当事人故意订立无效合同，在不愿履行合同时主动要求承担赔偿额较少的缔约过失责任。

　　概而言之，缔约过失责任制度在我国的确立有着极其深远的意义，该制度所建立的信赖利益保护体系，弥补了违约责任制度和侵权责任制度法功能上的欠缺，是对我国债法体系的完善，随着该制度在我国的进一步完善和发展其必将会在维护我国市场经济的诚信基础和保护缔约当事人的合法民事权益等方面发挥更加巨大的作用。

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　　［1］王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月第一版，第537页。

　　［2］转引自孙礼海主编：《中国人民共和国合同法立法资料选》第146页，法律出版社，1999年3月第一版。

　　［3］崔建远主编：《合同法》，法律出版社，1999年10月第一版，第189页。

　　［4］李国光主编，《合同法解释与应用》，新华社1999年版。

　　［5］余廷满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月第一版，第168页。

　　［6］参见王利明主编：《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年版。

　　［7］参见《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第115条，2000年9月29日通过。

　　［8］参见祝铭山著：《人身损害赔偿纠纷典型案例与法律适用》，中国法制出版社2003年版，第62页。

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