刍议合同缔约过失责任(1)

【内容提要】缔约过失责任是指在合同成立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对当事人依赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。本文就缔约过失责任制度的历史渊源、法律特性、构成要件、类型及适用范围加以阐述，试图对缔约过失责任制度的相关问题谈一下自己的观点，以求更进一步理解缔约过失责任的含义。

　　【关键词】缔约过失责任 先合同义务 诚实信用 依赖利益

一、缔约过失责任的历史渊源

　　缔约过失责任是介于“违约责任”和“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任制度，其产生的基本理由在于：“当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契约时，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此之依赖随之俱增，权利义务关系亦有强化必要”。①此项理论是由德国著名法学家耶林最早提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。因此，契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”②耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。《德国民法典》在因意思表示发生错误而撤消（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”以后的1942年《意大利民法典》，1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

　　我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任很相似，但并非完整的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

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二、缔约过失责任的概念和法律特性

　　我国《合同法》第42条对缔约过失责任作出了较为详尽的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条也规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《合同法》的这一规定，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。从该条可以看出，缔约过失责任，是指在合同成立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人依赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。其实质就是诚实信用原则在缔约过程中的体现。缔约过失责任是我国合同法确立的一项独立的民事责任制度。它既区别于违约责任，也区别于侵权责任，它是在特定时间、特定条件和特定行为方式下产生的一种民事责任，具有自身所特有性质和特点：

　　(一)缔约过失责任产生于特定的时间范畴——要约生效后，合同成立前

　　合同的订立，包括要约和承诺两个阶段，要约发生经承诺后，合同即成立生效。合同成立生效后违反合同义务产生的责任属合同责任即违约责任，故不存在缔约过失责任问题，而在合同成立生效前产生的责任，由于当事人之间还没有合同关系，当事人之间不存在违反合同义务的问题，故不存在违约责任，只能是缔约过失责任。为此，缔约过失责任只存在于合同成立生效前这个阶段，而缔约过失责任产生的起始临界点如何确定，理论上没有统一的规则，实践中也尚无具体的标准。笔者认为，要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因而也谈不上对该信用的违反，若此时一方作出了相当大的努力，是他自己未尽到保护自己的责任，其损失只能由自己来承担。但要约生效后，双方基于要约所相互产生信用感，当一方为实现合同成立而付出信用后，此时诚实信用的义务开始在另一方产生，若违反诚实信用内容，则产生相应的缔约过失责任。因此，缔约过失责任应从此时开始产生。

　　(二)缔约过失责任的违约行为具有明显的不确定性

　　主要表现在以下两个方面：一是缔约行为在时间上的不确定性。缔约期间，诚实信用义务的产生处于不确定状态，即在缔约双方之间，诚实信用义务有可能产生，也有可能不会产生，何时产生完全取决于双方的信用程度。为此，当诚实信用的义务的产生时间不能确定时，也就难以认定缔约行为何时发生。二是缔约行为对象内容上的不确定性。缔约行为违反的是法律规定的诚实信用义务，而诚实信用的义务具体包括哪些义务，就诚实信用本身包容的范围看就不确定。由于诚实信用义务内容处于不确定状态，使缔约行为也处于“待备”的状态。崔建远先生认为，“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”③

　　(三)它是以法定的缔约过程中诚实信用义务为前提而产生的民事责任，具有法定性

　　基于诚实信用义务，从事缔结合同磋商的人应尽交易上的必要注意，维护相对人的利益，如若违反，则应就所造成的损害负赔偿责任，而违约责任是当事人在合同中的约定的责任，具有约定性。

　　(四)缔约过失责任是以补偿缔约相对人的损害后果为特征的民事责任

　　即行为人赔偿给相对人的损害应当是相当于相对人基于依赖而受到的损失，相对人不能因赔偿而获得额外的利润。依赖利益是缔约一方，如无对方违反义务行为而处的状态，其利益损失应以这种状态因对违反义务而改变所造成的损失。④并且缔约过失责任只承担赔偿损害这一民事行为也是区别于违约责任与侵权责任的一个重要方面。违约责任赔偿合同履行当事人可得的利益和损失，侵权责任赔偿因侵害他人合法权益而给受害人造成的损失，且二者的责任承担方式具有多样性，并非只有赔偿损失一种。

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　　缔约过失责任是民事责任的一种。缔约过失责任采取的是过错责任原则⑤。所以其构成要件应具有一般民事责任的构成要件，但缔约过失责任是因违反合同的诚实信用原则所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己的特点：

　　(一)缔约当事人之间发生先合同义务并且当事人一方违反先合同义务

　　缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

　　（二）对方因一方违反先合同义务而受有损害

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