精神损害赔偿制度之实证研究(1)(3)

　　违约行为在大部分情况下损害的是财产权，但也不能排除有时会直接或间接损害人身权。在损害财产权的情况下，受害人不能请求精神损害赔偿；在损害人身权的情况下，该违约行为同时又是侵权行为，其结果发生违约请求权和侵权请求权的竟合。根据权利竞合法理，受害人享有选择权，他可以在违约和侵权而产生的两种请求权中任选一种加以行使，这种选择是一次性的，不能反悔。若受害人选择的是违约请求权，那他当然不能请求精神损害赔偿；若受害人选择的是侵权请求权，那么他可以请求精神思年华赔偿，但这也是有条件的，即其人身权受到的损害非常严重。

　　从价值导向层面考虑，为慎重起见，精神损害行为应局限于侵权行为。而对于纯粹的违约行为，立法还是不承认其能引发精神损害赔偿请求权为宜。

　　2、关于性骚扰问题

　　性骚扰问题是近年来出现的一个新的法律难题，它涉及到法律与道德的界限。目前，学界对性骚扰并没有一个统一的定义，但是，性骚扰侵犯了他人的人格尊严却是学者们所普遍认同的。它破坏了受害人的精神利益，使其遭受人格损失，甚至对其家庭和睦与稳定造成威胁。因此，对严重的性骚扰行为可以主张精神损害赔偿是不容置疑的。

　　值得一提的是，在处理性骚扰案件时，法官认定精神损害的后果应当慎用推定原则。因为性骚扰本身就存在举证难、认证难的问题，如果不加分析而一律采用推定的方法，即行为人只要实施了相关行为，就推定其造成了受害人精神损害，那么它很可能导致处理案件的不公，进而由于性骚扰问题本身的特征而使被告的名誉受损。所以，除非有了相当充分的证据证明被告实施了严重的性骚扰行为，并使相对人或其家属产生了较为强烈的消极的心理反应，否则法官不得推定受害人遭到了精神损害，更不得判令被告承担精神损害赔偿责任。至于有的学者提出的适用举证责任倒置，那显然也是十分荒谬的。因为在当前我国整体道德状况还不够理想的情况下，实行举证责任倒置只会带来性骚扰案件的滥诉，最终使对性骚扰的精髓损害赔偿人以扩张，损害公民的合法权益，危及社会安定。总的来说，对性骚扰的损害赔偿问题还有待于理论上的探讨。

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
五、精神损害赔偿制度在我国刑事诉讼中的适用

　　现实生活中，损伤他人精神利益的行为普遍存在于民事、行事、行政三大领域，特别是在刑事领域中的精神损害，侵权行为造成的精神损失往往胜于物质损失，也远远胜于民事与行政领域中的精神批损害。但是，根据我国现行刑事法律的规定，刑事侵权导致的精神损害却得不到财产赔偿。这就正如有的学者所指出的那样，我国的精神损害赔偿制度陷入了一个怪圈，即“情节严重的精神损害不能请求精神损害赔偿，而情节轻微的精神损害反而可以通过民事诉讼请求精神损害赔偿。”⒂

　　我国的刑事实体法与程序法虽然都没有明确否认刑事侵权的精神损害赔偿，但是在实践中，受害人实际上根本就无法提起请求。这从以下法律规定即可看出，法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

　　学术界也有不少人反对刑事侵权的精神损害赔偿，他们的理由主要有：1、没有法律依据；2、实践中法院判决附带民事诉讼被告承担责任时，还要考虑刑事被告人的赔偿能力；3、对犯罪行为给予刑事处罚和要求物质赔偿，已充分体现了法律的惩罚效应，精神损害赔偿已无必要。

　　刑事犯罪是一种具有严重危害性的行为，它不仅扰乱了社会秩序，而且对私权也构成了严重的侵犯，甚至对受害人产生终身的影响。国家在追究犯罪人的法律责任时，不仅要重视其对国家的责任，更要重视其对受害人的责任，要加强对受害人及其家属的抚慰与保护。上述反对理由均难以成立，司法实践中对严重的刑事侵权，应当赋予受害人精神损害赔偿请求权。1、刑事侵权进行精神损害赔偿并非没有法律依据，前述司法解释均系法律漏洞。严格地说，刑事犯罪对他人精神利益的侵犯仍属于民事侵权，对民事侵权当然应该按照《民法通则》来处理，而《民法通则》就规定了精神利益受损害时的精神损害赔偿请求权。从位阶效力来看，前述司法解释理应归于无效。因此，说刑事侵权（实质是民事侵权）精神损害赔偿没有法律依据是不能成立的。况且，即使没有明确的法律规定，难道法官就可以对当事人既受的精神损害坐视不管吗？“法无明文不为罪，法无明文不处罚”原则针对的是刑罚，民事领域所遵循的是“有损害既有救济”原则。

　　2、刑事附带民事诉讼中，固然要考虑责任人的赔偿能力，但是这种考虑更多的应该是在执行阶段，法律不能因为要考虑责任人的赔偿能力干脆自始就免除其责任。而且，刑事诉讼的价值除打击犯罪外，还在于保护人权。打击犯罪与保护人权是等同的，二者没有主次之分。因此，诉讼应追求惩罚与抚慰的双重功效，刑事附带民事诉讼制度的设置就体现这一点。对犯罪行为给予刑事处罚并要求对物质损失进行赔偿虽然也实现了这两重功效，但是其中的抚慰效应却是十分有限的，对受害人的抚慰更多的还要通过精神损害赔偿来实现。

　　总之，当前我国精神损害赔偿制度仍不完善，在一些方面、一定程度上难以保护受害人的合法权益，结合我国的国情及问题的原因，我们要做的就是要消除现行法律规定的负面影响，以实现对刑事侵权精神损害的有效救济。立法机关加强立法、完善现行法律制度，司法机关在应用法律处理刑事侵权案件时更需重视进行利益衡量，不要局限于法条，要尽可能“做好立法者的助手”，受害人本身也应该积极争取，为权利而斗争，只有这样，才能形成合力共同解决精神损害赔偿问题，真正起到保护更广大人民群众的利益。

　　⑴刘风景、管仁林著：《人格权》中国社会科学出版社1999年7月第一版第237页；

　　⑵于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》载梁慧星主编《民商法论从》第九卷第238页；

　　⑶⑷王利明主编：《民法?侵权行为法》第632页转引自于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》；

　　⑸雒文佳：《关于精神损害概念的界定》载《当代法学》2003年第9期第153—155页；

　　⑹王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一）台大法学丛书编委会1990年版第47页转引自张晓军《侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张——〈贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案〉评释》；

　　⑺⑽尹田：《论人格权的本质》载《法学研究》第二十五卷第四期第13—14页；

　　⑻刘风景、管仁林：《人格权》中国社会科学出版社1999年7月第1版第238页；魏振瀛：《精神损害赔偿责任的性质和法律适用》转引自于敏《我国现行法律规定与精神损害赔偿》；

　　⑼简万成：《司法实践中的精神损害赔偿责任问题》；

　　⑾梁慧星：《民法总论》法律出版社2001年版第125页；

　　⑿日本学者铃木贞吉参照法国学者的划分，将无行损害分为两类，即与财产损害并发的无形损害，称为社会性无形损害；不与财产损害并发的无形损害，称为感情性无形损害。转引自于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》；

　　⒀杨立新、薛东方、穆沁编著；《精神损害赔偿》人民法院出版社1999年版第17页；

　　⒁覃有土、雷涌泉：《人身损害赔偿若干疑难问题研究》载《法商研究》2004年第1期第113页；

　　⒂熊健奎：《浅析我国精神损害赔偿的特点》载《当代法学》2003年第9期第156—158页。

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