合同履行中的代位权之我见(1)(2)

　　（七）代位权的成立具有排它性。即债权人行使代位权诉讼后，债务人只能参加该诉讼活动，不得采取任何方式妨害债权人行使代位权，不得另行再对第三人提起诉讼或者申请仲裁。

　　（八）代位权的法律后果具有债务双向即时的灭失性。即债权人行使代位权经人民法院批准确定后所产生的法律后果，不仅由第三人向债权人替代债务人清偿了债务，使债务人与债权人的债的民事法律关系消灭。同时，债务人与第三人的债务的民事法律关系基于人民法院的判决确定的第三人向债权人代偿的债务数额与债务人的债权产生了相对应债权额的灭失。

二、代位权的性质与构成要件

　　合同履行中的代位权制度，以其法律所赋予的强制弥补了一般担保以及强制执行的不足，对债权不能获偿起到了相对的预防和补救作用。同时，也必须看到，代位权是随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。所以，对代位权的性质及其构成要件要有清晰的认识与界定。

　　（一）代位权的性质

　　代位权的性质与其法律特 征是不同的，其性质是从其权利的角度上而言的，就其权利性质笔者认为主要有以下几个方面：

　　1．代位权属于实体法上权利，不是程序法上的权利。代位权是源于实体法的直接规定，不是基于当事人的约定，是债权人在法定条件才能获得的实体权利，它不同于诉讼执行程序上的代位执行权利的性质。

　　2．代位权是债权上的一种效力，其债权效力是法律效力的体现。不可否认，债权人与特定的第三人作为次债务人本来就不存在直接的权利与义务关系，债权人替代债务人向第三人主张债权是由法律规定所赋予的追索债权的诉讼权利，但实质体现的仍是债权上的法律效力[1]。

　　3．代位权是实体法与程序法竞合的代位权。这一法定的代位权利，既不是代理权，也不同于程序法中的代位权。代位权是法律所赋予债权人的诉讼权利，是债权人以自己的名义行使债务人对第三人的债权的实体权，它不同于以他人名义行使诉权、法律后果即实体权利旭由他人的代理权，也不同于程序法所赋予的代位权，程序法上的代位权，没有在实体法上所获得的法律所确定的权利，则其在程序法上也不会取得其代位权。所以，在债权人依法获得了代位权并经人民法院确认之后，债权人就成为了受偿主体，可以直接获得第三人的债务清偿，不必在法院判决之后再行代位执行的申请程序。

　　（二）代位权的构成要件。代位权构成要件主要有：

　　1．债权人的债权合法有效。债权人与债务人之间的合同之债必须合法有效，合同之债虽然是由双方当事人约定的所产生的，但合同所约定的内容，违反国家法律，或者以合法形式掩盖非法目的的，债权人的债权则具有违法性，不受国家法律的保护，债权人就不能享有法律上的代位权。同时，双方当事人签订的合同，具有《合同法》、《民法通则》所规定的无效合同或者可以撤销的合同的内容或行为的，其合同之债归责于无效，债权人也不能享有代位权。

　　2．债务人与第三人的债权必须合法。债务人与第三人的债权如果存在上面所述的情形，则由于其债权非法或者无效，债权人也无法享有代位权，这也是显而易见的。既使债权人与债务人的债权合法有效，因债务人与第三人的债权非法无效，债权人虽然依法享有代位权的权利，但因没有行使代位权的合法对象，其代位权就会成为一纸空文，依法不能成立。

　　3．债务人尚未依法处分其与第三人债权。债务人与第三人的债权合法有效，债权人的代位权依法成立。这一前提是无庸置疑的。但是，任何公民依法都有对自己的权利享有处分权，债务人对自己的债权也可以在法律规范的范畴之内进行处分。如债务人为了其他债权人之间的三角债、或者基于合法的权利已将其债权处分给他人或者赠与社会公益福利机构的，债权人就不能对此债务人的债权主张代位权，否则就会对已经获得债务人移转的债权的合法权益受到侵犯，形成法律冲突，影响正常的社会秩序和经济秩序[2]。所以，债权人的代位权的行使必须先于债务人尚未处分其债权的行为为前提。

　　4．债权必须依法到期成立，一方面，债权人的债权必须依据合同的约定或者法律的规定享有到期债权，另一方面债务人对和经三人的债权也必须依据合同的约定或者法律的规定属于到期债权。两个方面的到期债权必须同时具备，缺一不可，否则代位权不能依法成立。

　　5．第三人的债务必须是金钱给付之债，且非属债务人的自身专属之债权。非以金钱给付为标的债务，不能作为代位权的客体。

　　6．债务人的怠于行使其债权的行为必须具备法定诉讼性。既债务人的到期债权过后，债务人没有通过诉讼程序或申请仲裁追偿的行为。因为只限定于债务人通过诉讼或仲裁的行为方式向其债务人主张权利，才能使其“怠于”行为有可明晰的行为客观标志和判断依据。否则，债权人很难举证，而且债务人也会随意，或与特定的第三人即次债务人串通编造所谓的事例，对抗债权人的主张。如果债务人以其自身追偿为借口作为其抗辩理由的话，债权人的代位权就很难依法成立，而且有害于法律秩序，使诉讼程序无法操作。

　　7．债务人的怠于行为必须足以对债权的利益造成损害。即债务人没有具有诉讼性的追偿其债权的行为表现，而又没有向债权履行到期债务，致使债权人的到期债权未能实现，债权人的代位权即依法成立，不能把损害认为为损害的后果如何如何，否则会把损害理解的过宽，形成损害加损害的事实作为依据，致使债权人损害程度的加重。

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　　代位权自《合同法》确立和实施以来，由于时间不长，相关法律亦未完备，权利人行使这一权利的为数很少，人民法院受理这类案件也不多，而且诉讼操作方式也不明确。笔者就个人的理解和认识，对代位权的诉讼程序略做如下浅析和探讨。

　　（一）债权人起诉方式

　　《合同法》对代位权的规定表述为“债权人可以向人民法院请求。以自己的名义代位行使债务人的债权”，从法律逻辑上表现得很严谨，但在逻辑外涵上看，表现得不甚周全。再加上当事人理解程度不一，很难把握和操作。

　　一是债权人请求的方式应采取何种方式启动诉讼程序。根据我国民法的规定，当事人诉讼请求既可以请求人民法院适用简易程序、普通程序、督促程序等等。代位权从减化债的消灭程序角度上讲，适用督促程序较为适宜，即债权人可以向人民法院申请支付令，以减少诉讼成本。虽然适用督促程序具有便捷的好处，但该程序往往会遇到被诉主体异议的提出，由此必然导致督促程序的终结，债权人必须重新提起新的诉讼程序，形成诉讼成本的增加。因此，债权人主张权的诉讼应当以普通程序的诉讼更为适宜和稳妥。

　　二是被诉主体是谁的问题。根据《合同法》第七十三条的规定，特定的第三人即次债务人是被告是无疑的，那么主债务人是否应为被诉主体呢？该法条规定的是债权人以自己的名义代位行使债务人的权利，债权人即可以省略债务人的中间环节，不将债务人作为被诉主体。然而从法律事实上和民事法律关系上的角度上盾，法律适用的后果，必然要牵扯到债务人对法律事实的认同态度和民事法律关系的存亡的问题。所以，应当把债务人也作为被诉主体。诚然，债权人的诉讼权利是由其个人支配的，他可以根据现行的法律规定，在其主张代位权的诉讼中，可以不把债务人列为被诉主体，但这又往返会造成债务人作为利害关系人提请再审的法律缺撼。因此，作为诉讼主体，债权人应当把债务人列为被诉主体为宜。

　　（二）债权人诉讼举证内容范围

　　根据《民事诉讼法》和最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》举证原则，谁主张谁举证。债权人举证内容的范围主要是以下几个方面：

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