合同履行中的代位权之我见(1)(3)

　　一是关于债权人到期债权证据，包括合同、合同补充条款协议以及变更合同协议等书证。

　　二是关于债务人与特定的第三人到期债权的证据，包括相关的合同书证、证人证言及视听资料等证据。

　　三是关于债务人债权性质的证据，即能够证明非属债务人自身专属债权方面的证据，包括相关的合同书证，证人证言、视听资料等证据。

　　四是关于债务人怠于向特定的第三人即次债务人主张债权的证据。这方面的证据，由于当事人主体所处的地位和法院、仲裁机关地位不同，债权人往往不能自身获得相应的证据材料，所以债权人无法获取这方面证据的，不应成为限制债权人主张代位权诉讼的门槛。

　　以上四个方面的举证内容方面，前三种证据应是主张代位权债权人必备的举证范围，后一种证据则不是必须的举证范围。

　　（三）人民法院审理代位权案件的程序、方式的探索

　　1．审查起诉。人民法院在受理代位权的诉讼案件应依据《合同法》和《民事诉讼法》的规定审查下列内容：

　　（1）原、被告诉讼主体资格

　　（2）原、被告间债权的合法性；

　　（3）债权自身的基本属性，即是为债务人自身专属债权；

　　（4）诉讼时效。

　　人民法院在审查上述内容之后，即应做出案件受理或不予受理的通知书。

　　2．决定债务人的诉讼地位。虽然债权人依法享有的代侠诉权向特定的第三人即次债务人主张债权，但没有债务人对次债务人的债权，也就不能产生债权人的代位权。所以，债务人在诉讼中处于被告的地位，同时基于代位权的最终法律后果由于次债务人向债权人履行偿还义务的行为，不仅消灭了债权人与债务人之间债务关系，也产生了次债务人与债务之间的债务关系的灭失，由此决定了债务人必须参加诉讼的被告主体地位，正如人民法院审理债务担保案件一样，由于担保人向债权人履行担保债务义务之后，即在担保人与债务人产生了债权关系的法律后果，债务人必须以被告地位参加共同诉讼。如果债权人在起诉时没有将债务人列为被告的，人民法院应当通知债权人追加债务人为案件的被告，或者因某种特殊情况债权人未能追加债务人为被告的，人民法院应当依职权追加债务人为被告并做出决定，通知债务人参加诉讼活动[3]。

　　3．审查诉讼时效。因为代位权案件涉及到两个不同的个案的法律事实。法律事实所形成的时间各有不同，必须对诉讼时效进行严格审查。无论是债权人与债务人的个案，还是主债务人与次债务人的个案，无论哪一个案，超过了诉讼时效，都会直接影响到债权人的利益能否实现的关键问题。如有超过诉讼时效的，人民法院应依法告知债权人并应做出告知书，予以送达。如债权人仍坚持诉讼的话，人民法院不能限制债权人的诉讼权利，亦应受案，但最终债权人要承担的诉讼风险责任。

　　4．人民理案件适用的程序。由于代位权的性质和债权债务关联性及其权利义务关系的移转性，决定了案件性质并非简单的民商事纠纷，是一种比较疑难的民商纠纷案件。所以，人民法院审理这类案件应当适用普通程序，而不应适用简易程序，更不应适用督促程序。

　　5．审理代位权案件的举证责任分配。上面谈到的举证相关内容范围时已有所述，除了债权人必须举证的内容与范围外，对于债务人“怠于”行为的举证，人民法院应当采取举证责任倒置的原则，即依法由债务人承担举证责任。此点除了债权人难以取得相关的证据的原因外，债务人是否对自己“怠于”行为做出辩解的主张，自己心知肚明，自己若是曾经起诉或者申请仲裁也必然存有相关的书面证据。所以，对于“怠于”行为的举证责任确定给债务人不仅是合理合法，而且也简捷易行，节省诉讼成本，提高审判效率。

　　6．法律文书种类的选择。人民法院审理后，依法确认债权人的代位权成立，由特定的第三人即次债务人向债权人履行义务的，无论在审判程序中当事人之间是否达成调解协议的，人民法院都应制做判决书。因为这类案件的法律最终后果，还涉及到特定的第三人即次债务人与主债务之间的债的灭失的既判决力。所以，既使审理中当事人达成调解协议的，人民法院审判以适用判决书的方式是非常稳妥的。

　　7．判决书主文表述方式与内容。诚然，每个个案各有不同的特点，但代位权及其产生的法律后果的法律特征是相同的。所以，在判决书主文的第一项内容应当表述为“原告×××向被×××（即次债务人）主张合同履行的代位权依法成立，本院予以确认”。这样的表述不仅是人民法院代位权的确认，而且更主要的是判决实体债权债务关系移转的前提。此项判决主文不是可有可无的，是必要的。

　　判决书主文从第二项起应就相关个案的判决的具体内容应根据案件的涉及债务数额、情况等有针对性的文字表述，但判决书主文的最后一项必须要做出债务关系消灭的既判决力表述，即

　　“被告×××（即次债务人）向原告×××履行本判决的法定义务××××元人民币后，被告×××（即次债务人）与被告×××（即主债务人）的××××元人民币之债随即灭失。”

　　这样行文的目的，不仅在于法律的严谨，而且也有效地起到主债务人与次债务人之间再度纠纷诉讼的防御作用。

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注释与参考文献

　　[1]史尚宽《债法总论》中国政法大学2000年版

　　[2]韩林成、张伟《论债权人的代位权》载《政法论丛》2000年第一期

　　[3]王利明崔建远著《合同法新论》中国政法大学出版社1996年版

　　参考文献：

　　1．史尚宽《债法总论》中国政法大学2000年版

　　2．韩成林、张伟《论债权人的代位权》载《政法论丛》2000年第一期

　　3．王利明、崔建远著《合同法新论》中国政法大学出版社1996年版

　　4．龙翼飞主编《新编合同法》中国人民大学出版社1999年版

　　5．杨立新《合同法总则》法律出版社1999年版

　　6．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》

　　7．江伟主编《民事诉讼法学原理》中国人民大学出版社1999年版

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