脑瘫赔偿案件的相关法律问题研究(1)(2)
2015-08-14 01:11
导读：目前在司法实践中，法官和鉴定人都往往有一种错误的认识，即认为医疗侵权案件，由于患者都有原发性疾病，所以纵然医务人员存在过错，也很少有完全
目前在司法实践中，法官和鉴定人都往往有一种错误的认识，即认为医疗侵权案件，由于患者都有原发性疾病，所以纵然医务人员存在过错，也很少有完全责任。更有甚者，原发性疾病已经成为认定因果关系和责任比例当然考虑其中的要素。笔者认为，应当正确认识“参与度”的作用，适用“渡边方式”理论来认定因果关系和过错比例。
“参与度”又称“寄与度”，是日本昭和大学部
法医学教授、日本赔偿医学会会长渡边富雄主任首先提出的，成为确认人身伤害与伤害因素关系的一个指标（被国际法医学界称之为“渡边方式”）。我们目前的医疗技术鉴定应当对于损伤中的一因一果、二因一果、多因一果、多因多果和一因多果的损伤，应用“参与度”理论加以评定。“渡边方式”伤害的参与度是将参与度从0％到100％分为11 个级差。
针对脑瘫赔偿案件，应当按照如下标准判断过错比例：（1）与医疗过错无关的伤害及有关的伤害混杂时，若确定由前者造成，则医疗过错参与度为0％；（2 ）由医疗过错诱发疾病发作，其参与度为10％；（3）己发现可能由医疗过错造成的伤害，但其作为伤害原因不如其他伤害因素，其参与度为20％；（4）己发现可能是主要由医疗过错造成的伤害，但其作为伤害原因不如其他伤害因素，其参与度为30％；（5）已发现医疗过错可能都是决定性原因的伤害，但其作为伤害原因不如其他伤害因素，其参与度为40％；（6）既有与医疗过错无关的伤害，又有医疗过错引起的伤害，但两者单独都不能造成伤害，其参与度为50%；（7 ）既有与医疗过错无关的伤害，又有医疗过错引起的伤害，两者引起伤害的盖然率都较高，其参与度为60％；（8）已发现医疗过错引起的盖然性较高的伤害，由其作为伤害原因优于其他伤害原因，其参与度为70％；（9）已发现医疗过错为主要起因的盖然性较高的伤害，由其作为伤害原因优于其他伤害因素，其参与度为80％；（10）已发现医疗过错为决定性原因的或盖然性较高的伤害，由其作为伤害原因优于其他伤害因素，其参与度为90％；（11）既有与医疗过错无关的伤害，又有医疗过错引起的伤害，且后者作为伤害的原因是确定的，其参与度为100％。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 鉴定人应当正确理解“渡边方式”参与度的作用，为法官明确因果关系及过错比例。一般应按照如下标准认识：参与度为0％说明脑瘫与医疗过错无关，10— 50％说明脑瘫有医疗行为造成认定困难， 60—90％说明脑瘫由医疗行为造成基本成立，100％说明脑瘫是医疗行为造成确定。
6 涉脑瘫医疗损害赔偿案件的赔偿问题
在司法实践中，对于涉脑瘫医疗损害赔偿案件赔偿标准也存在适用法律上的争议，《医疗事故处理条例》与《民法通则》如果存在较大差异的，原则上应当适用《民法通则》，具体赔偿项目包括：
（1）医疗费。医疗费是指脑瘫儿接受医学上的检查、治疗和康复所必须支出的费用，具体包括：挂号费、医药费（包括中草药、中成药和西药）、检查费、治疗费（包括换药、注射、理疗、化疗、矫形等费用）、康复锻炼费、住院费（包括住院床位费、护理费、特护费等）和其他医疗费用（例如聘请专家会诊的费用等）。
（2）误工费。误工费是指产妇及家属因治疗脑瘫后果耽误其工作而损失的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在第二十条也对医疗费用做出了相关规定。该条主要规定了三个问题：（1）误工费的计算标准。误工费的计算应当以其收入状况乘以误工时间。（2）误工时间的确定。误工的时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算。（3）受害人收入状况的确定。根据受害人有无固定收入的不同情况，有固定收入的，以其实际减少的收入计；没有固定收入的，以其最近三年的平均收入确定；受害人无法证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。通常情况下，患者所在单位应出具误工证明，但须注意审查证明的真实性，必要时可要求患者出具能够证明其实际收入水平的个人所得税纳税证明。
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（3）住院伙食补助费。住院伙食补助费是指脑瘫发生后，产妇及家人在医疗机构住院治疗时，医方应支付给患者的膳食补助费用，具体数额是按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。住院伙食补助费，补助的是“住院”的“受害人”。如果受害人没有住院，就没有这项赔偿费用。
（4）陪护费。陪护费是指脑瘫发生后，在医疗机构住院治疗中，因缺乏生活自理能力需要专门雇佣相关人员照顾、护理其生活而支付的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在第二十一条也对护理费做出了相关规定。该条确定了护理费的给付标准。原则上讲，护理费数额是按照护理人员的花费确定的。护理人员的花费包括：护理人员的收入状况、护理人数、护理期限。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算护理费。护理人员没有收入或雇用护工的，参照当地标准计算护理费。护理人员原则为一人，特殊情况的，可参照医疗机构或鉴定机构意见，确定的护理人数可在二人或二人以上。护理期限应自受害人受到损害至恢复生活自理能力时止。因侵权致残不能恢复生活自理能力的，由法官根据受害人年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过20年。护理级别应当根据护理依赖程度、配置残疾辅助器具的具体情况确定。超出法院判决确定的护理期限以及最长护理期限20年后，受害人仍需要护理费的，受害人可否提起新的诉讼。
（5）残疾用具费。脑瘫儿需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。残疾用具费是患者因医疗事故造成残疾而需要配置补偿功能器具法发生的费用，如假肢、轮椅等辅助工具的费用，既包括了残疾用具的购入费也包括安装费，如果残疾用具在将来需要更换的则应当将更换的费用也计算在内。所谓医疗机构的证明，并非专指发生医疗事故的医疗机构的证明，而是指受害患者为治疗损害所在医疗机构的证明。
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（6）交通费。按照产妇及家属诊疗脑瘫过程中实际必需的交通费用计算，凭据支付。
（7）住宿费。按照脑瘫发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
（8）营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在第二十四条对营养费进行规定，反映了最高人民法院对受害人的人文关怀，体现了制定司法解释“以人为本”的指导思想。该解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
（9）残疾赔偿金。《医疗事故处理条例》规定，根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。此处的30年、15年和5年是可以赔偿的最高年限，实践中根据伤残的等级确定具体的赔偿年限，一般而言残疾程度严重的赔偿年限多，残疾程度轻微的赔偿年限相应少。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在第二十五条也对残疾赔偿金做出了相关规定。该条解释规定在理论上采取“劳动能力丧失”说，根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失；同时规定应考虑职业因素对受害人未来收入的影响，予以斟酌平衡。赔偿期限按照二十年固定期限，实行定型化赔偿。该条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准，自定残之日起计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”
（10）精神损害抚慰金：我国《民法通则》虽然没有明确规定精神损害赔偿，但从民法体现的精神来看，在侵权责任承担上要求侵权人承担精神赔偿责任符合民法的精神。在司法实践中可以说已经承认了民事精神损害赔偿。
《医疗事故处理条例》规定，作为医疗事故赔偿项目的精神损害抚慰金的计算标准和方法为：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，如果患者因为医疗事故导致死亡的，计算年限最长不超过6年；如果医疗事故造成患者残疾的，计算年限最长不超过3年。需要说明的是，精神抚慰金具体年限的计算应当按照《条例》规定的有关赔偿原则确定，并不是对每一例都计算为6年或者3年，6年和3年只是最长的计算年限。
人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。确定一个精神损害赔偿的数额，要遵循三条原则：（1）要考虑法院确定的精神损害赔偿数额能否补偿受害人或者死者近亲属所受的精神损害，能否起到抚慰的作用。（2）要考虑法院确定的精神损害赔偿数额对加害人是否能够起到制裁的作用。（3）要考虑法院确定的精神损害赔偿数额能否对社会有一般的警示作用。
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