建设工程价款优先受偿制度的理解与适用(1)(2)

　　根据前文所述，建设工程欠款优先权的成立，须因合同之债而产生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。反之，与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。根据我国《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。“可见，在建设单位（发包人）与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

　　分包人的权利的如何保护呢，分包人在承包人怠于行使优先权损害分包人利益，则分包人可以依照《合同法》第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张代位优先权。但这并不表明分包人有优先权。

　　因此，建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人、施工合同承包人或工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。

四、建设工程价款优先受偿的债权范围

　　对于建设工程欠款优先权的债权范围，《合同法》第286条明确规定为“建设工程的价款“。《批复》第3条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”从该条的表述来理解，工程价款是由与工程造价有关的因素构成。并用的排除法排除了因发包人违约所造成的损失。在司法实践中怎样理解建设工程价款，笔者认为建设工程价款应包括以下内容：

　　（一）建设工程价款的范围应以合同为基础

　　建设工程价款的优先受偿权，基于发包人对建设工程合同的违约行为而产生的债务，也就是依合同约定发包人应履行的付款义务。在认定优先受偿的建设工程价款的范围时，应以建设工程合同所约定的内容，依照《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》确定的工程造价为基础。

　　（二）建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围

　　虽然《合同法》未明确规定建设工程价款迟延利息的优先受偿问题，但利息不同于承包人的其他损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。因此，建设工程价款的迟延利息，理应属于法定优先权的受偿范围。

　　（三）带资、垫资款应否列入建设工程价款优先受偿的问题

　　为防止没有建设资金的建设单位乱上项目，造成大量拖欠工程款及“烂尾工程”，建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）规定禁止带资垫资承包工程。但我国的建筑业市场是发包方居于优势地位，在建设施工合同中，承包方为了迎合发包方，以便揽到建设工程，承包方一般会同意发包方的要求带资或垫资承建工程。我们需要明确一下带资、垫资的概念。因为《通知》只是一个规范性文件虽然提到了带资、垫资，但没有明确这两个概念。但解读《通知》我们可以看出带资、垫资是一个概念，是在合同中约定的。现实中，带资、垫资这样的名词一般不会在合同中出现。我们把合同中约定的在工程建设进展到一定阶段后发包方才开始拨付工程款的称之为带资，在发包人不按合同约定付款的情况下，承包人垫付资金，支付人工费、材料费进行施工的称为垫资。对这两种情况应区别对待。

　　这里所说的带资实际是在合同中约定的，属于《通知》所禁止的行为，因其违反国家政策的规定，虽然作为一种借贷债权具有返还性，但不应受优先偿还法律制度的特别保护。所以带资不属于优先受偿的范围。

　　垫资不是在合同中约定的，而是在履行建设工程承包合同过程中，由于发包方不按约定付款的违约行为，迫使承包方为避免损失扩大不得已而为之的行为，客观上是具有积极作用的，这部分款项不应属于《通知》所禁止的行为，应属于优先受偿的工程款。

　　（四）违约金不属于优先受偿的范围

　　从违约金的性质看，违约金一般具有补偿性和惩罚性，在建设工程承包合同中，发包方违约应支付的违约金就是对承包方的损失的补偿，或对发包方的一种惩罚，也可能是两者兼而有之。显然补偿损失的的违约金和惩罚性违约金都已被《批复》第三条排除在有优先偿的范围之外。因此违约金不能优先受偿。

　　《批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人“这是对建设工程欠款优先受偿权做的限制性规定，形成了一个消费者的优先权，客观上起到了保护善意购房的消费者权利的作用。但是在消费者与发包人所签订购房合同无效时能否对抗承包人的工程款优先权、发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权等问题如何解决需要进一步明确。

　　（一）消费者与发包人所签订购房合同无效的，如何界定消费者与承包人的优先权问题。

　　笔者认为，消费者与发包人的购房合同无效会因许多原因而产生，在许多情况下是需要仲裁或审判来确认的。在发包人行使工程款优先受偿权时不应过多审查消费者购房合同的效力，一般在买卖双方没有解除合同的情况下应按有效对待。但在没有商品房预售许可证的情况下，消费者不能对抗承包人的优先受偿权，这是因为没有预售许可的情况下销售商品房是国家法律所不允许的，无须买、受双方的争执。

　　如果购房合同已经生效的仲裁裁决或判决认定为无效，按无效合同的处理原则，此时的消费者对发包人的权利只能是一种债权的请求权，而非物权请求权。因此，在这种情况下，消费者的权利不能对抗承包人的优先权。

　　（二）发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权问题

　　不难理解，消费者的优先权应该成立在承包人主张工程款优先受偿权之前，才能对抗承包人。那么发包人为了规避承包人的工程款优先权把购房合同和消费者付款时间提前，就可以达到对抗承包人的目的。而这种情况承包人又是很难举证的。为防止这一现象的发生，充分发挥承包人工程款优先受偿制度的作用，建议设立政府商品房预售登记制度，消费者在签订购房合同以及交付购房款时在有关部门进行登记的制度，这样一方面可以规范商品房销售市场，防止售房人的欺诈行为，如没有预售许可证、一房多售等，也可以给确定消费者优先权的成立时间带来准确依据。在现有制度下，在承包人通过人民法院行使优先权时，人民法院应在售房现场及相应媒体进行公告，通知购房人主动到人民法院进行登记，并责令发包人提供售房合同及付款资料。

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六、建设工程款优先受偿的实现途径

　　根据《合同法》第286条及《批复》第一条的规定，承包人行使优先权的途径有三种，一是承包人与发包人协议作价，二是承包人直接向法院申请拍卖，三是承包人提起优先权确认之诉。

　　人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应告知承包人可主张优先受偿权，并据以审查是否符合优先受偿的条件，即全国是否有效，是否经过催告程序，是否有效期限内主张的优先权等，对符合条件的，在判决发包人给付工程款及给付时间外，应另行增加一判决条款，而确认承包人对某工程的优先权，对于承包人直接向法院申请拍卖的主张优先权的，可只需对承包人的申请作出形式审查，确认其债权数额是确定的，具发包人逾期未付，承包人经过催告程序，即可委托拍卖。如发包人提出异议，并有证据证明承包人的申请不符合拍卖条件的，应及时中止执行程序，告知承包人的申请不符合拍卖条件的，应及时中止执行程序，告知承包人提起优先权确认之诉，通过诉讼方式确认优先受偿权。

注释与参考文献

　　1、《建设工程价款优先受偿制度的司法适用》，作者侯进荣载于《人民司法》2005年第四期。

　　2、《中华人民共和国合同法精解》第223页，中国政法大学出版社1999年版江平主编。

　　3《合同法培训教材》第718页，主编唐德华，人民法院出版社出版。

　　4、《建设工程欠款优先受偿制度的理解与适用》作者周剑浩、刘瑜。发表于中国法院网。

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