论我国离婚精神损害赔偿请求权基础(1)

[内容提要]：离婚精神损害赔偿请求权基础的探寻，就是解决离婚精神损害赔偿的权利主体和义务主体及离婚精神损害赔偿定性的问题，并将受害方提起离婚精神损害赔偿的请求权归入到具体的法律条文中。通过分析我们可得出离婚精神损害赔偿的性质在于过错方违反婚姻义务，是一种特殊的侵权损害赔偿，同时也是一种财产赔偿责任。《婚姻法》中对配偶权的规定以及《民法通则》中对人身权的规定的具体条文就是离婚精神损害请求权基础。在发生侵害客体竞合的场合，受害人如何选择最佳途径使自己能得到有效补偿，法官如何选择请求权基础保证受害人的请求权达到最大程度的满足，也是一个颇具实践意义的问题，本文最后将对其作简单论述。
　　[关键词]：精神损害赔偿  请求权基础  配偶权

　　近年来，我国的离婚率逐年攀升。据有关部门统计，在离婚案件中，有很大一部分起因于家庭暴力、婚外情、通奸、姘居、重婚等，在这些案件中的受害人往往在身心和财产方面遭受了严重的损害，特别是精神上的损害有时比财产上的损害产生更为严重的危害结果。我国 1980 年《婚姻法》（以下称旧婚姻法）对这些情况没有提供明确、有效的救济途径，侵权人也得不到应有的惩戒，2001 年 4 月 28 日颁布修订的《中华人民共和国婚姻法》（以下称《婚姻法》），规定了离婚过错方的损害赔偿制度。2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,把精神损害赔偿的范围扩及到物质性人格权、一般人格权、人格利益、特定的身份权等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。这些法律和司法解释的出台，为受害人请求精神损害赔偿提供了有力的法律依据。目前，离婚精神损害赔偿已经引起了国内许多学者的争论，很多以如何完善我国离婚精神损害赔偿制度为出发点。在现时法律框架下，如何使受害人选择最佳途径得到补偿，以凸显司法的人文关怀，也是很值得研究的。本文拟通过对请求权基础方法的阐述，就有关离婚精神损害赔偿请求权基础的界定、请求权竞合情况下请求权基础的选择等问题进行探讨，希望能对法官在离婚民事诉讼中准确地寻找和审查离婚精神损害的请求权基础，使原告方的请求权达到最大程度的满足有所裨益。

　　一、请求权基础概念界定

　　界定请求权基础的概念，需要对请求权有所认识。请求权概念最早由德国学者温德夏特（Windscheed）在19世纪解释罗马法时提出，他从诉权里面发展出请求权的概念。请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,并作为一种权利救济手段而与其赖以存在的基础性权利区分开来。我国学者认为请求权是派生性权力，其产生方式为作为基础性权力的效力而产生和作为基础性权力的救济权而产生。[1] 实体法上的请求权需要经过程序法上的请求权来行使，程序法上的请求权实质上是请求公力救济的权利，因而在大陆法的民事权利体系中，请求权处于枢纽地位，是把实体权利和诉讼法联系在一起的纽带。有了请求权这一个连接点，所有的实体权利可以转化为一种请求权，任何实体权利要进行诉讼上救济的话，最后都变为请求权，当基础性的实体权利受到侵害时，权利人就享有请求权来救济。请求权由基础权力发生，凡请求权必依一定基础性实体权利而存在。

　　　对于请求权基础，台湾著名学者王泽鉴认为:“请求权基础是法律思考之出发点,必须明确。”在某种意义上，案件的解决，在于寻找请求权基础。[2]以请求权基础作为出发点分析和处理民事案件，是民事审判工作的基本方法，由此可见请求权基础的重要性。

　　对请求权基础的概念，诸多学者有不同见解。有学者认为：所谓请求权基础，是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[3]有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据；因为民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。[4]王泽鉴教授以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范，此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。

　　他进一步指出：请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作；在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。[5]按照王泽鉴教授的论述，请求权与请求权基础的关系为请求权基础是请求权得以产生的法律依据。一定的请求权必然与相应的法律支持存在因果关系,无法律依据便不能主张请求权。反之,请求权是请求权基础,即某一法律规范之价值实现的手段。[6]倘若没有请求权作保障,法律规范(请求权基础)也只能是一纸空文。对请求权与请求权基础关系之上述理解,免不了会产生一些理论上的疑惑:如果说请求权基础是请求权产生的前提,请求权产生于请求权基础,这就意味着请求权的行使,必须有相应法律规范。然而若法律虽未作规定,但符合宪法精神和法律正义价值的应然性权利,由于法律不健全、法律漏洞等因素,不能借助请求权制度而得到保护。这似乎有悖于请求权制度的创设目的。所以对请求权基础的说明不能严格限于“法律规范”范围，因为法条中未必就每一违法行为的求偿都提供了请求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。探讨请求权基础，不应仅限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择。

　　每一个学习法律的人，自始即应切实培养探寻请求权基础的能力。请求权基础的创设，旨在为学习适用法律提供一种有效方法，而非在强调请求权之外还有“请求权基础”的问题。对于请求权基础的方法，有学者认为主要需注意以下几个思考步骤，即：确实了解案例事实；针对提出的问题；来回穿梭思考于案例事实与法律规范之间；问题的具体化；请求权基础的检查及选择以及请求权基础要件的分解与涵摄。在成文法国家，当事人的每个诉讼请求都要根据法条或合同，法官在审查诉讼请求时，就是要在庞杂的法律条文中精确地找出法律根据，将当事人的诉讼请求归入具体的法律条文。所谓归入就是指国家法律已经为法律关系的各方设定了抽象的规则，“归入”的过程就是把诉讼请求所依据的法律条款与具体案件事实相比较的过程。[7]然而作为一项技术性的工作，并不是每一项法律条文规定都一定代表一个诉讼请求的法律根据，法律中还有很多纯定义性、描述性或者介绍性条款，寻找请求权基础并不是非常容易的。一个法律工作者须了解法律规范的构成，并运用各种方法进行法律解释和适用，才能把诉讼请求恰当地与成文法条文相对应。然而当法律存在漏洞或者法律根本没有具体规定的情况下，正如前文所述，必须跳出仅宥于法律规范的框框，从判例和学理上展开研究。

　　　二、离婚精神损害赔偿之请求权基础界定

　　　对离婚精神损害赔偿案件请求权基础的寻找，关键在于“谁可以向谁提出何种请求以及什么是提出该请求的法律依据”这两个问题的解答。回答第一个问题也就是对提出离婚精神损害请求的权利主体和义务主题以及离婚精神损害赔偿请求的定性的回答。有了第一个问题的答案，就可以寻找具体的法律条文的规定，将离婚精神损害赔偿这一请求权归入到法律条文中。

　　　（一）离婚精神损害赔偿请求的权利主体和义务主体

　　离婚的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。

　　离婚精神损害赔偿请求的权利主体应为“无过错”方配偶，义务主体则为有过错方配偶。《婚姻法》第四十六条规定了离婚过错方的损害赔偿制度。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》规定婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。但是我国法律对“无过错”没有规定，笔者认为“无过错”即为该方没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。

　　（二）离婚精神损害赔偿请求的性质

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