论人格标识商品化权及其民法保护(1)(3)

　　1. 明确分工

　　如前所述， 凡是涉及到相关具体人格权一般保护的， 以适用具体人格权保护的保护方法进行保护； 凡是涉及到人格标识利益进行商业化开发利用的特殊保护的， 适用商品化权的保护方法进行保护。

　　2. 对难以区分的解决办法

　　对于无法区分是具体人格权的问题还是商品化权的问题， 其实也不一定就要截然分开， 由于商品化权所保护的与相关的具体人格权所保护的目标并无原则的差别， 适用哪种权利进行保护， 并没有实质性的区别， 都是可以的。即使是应当适用商品化权进行保护， 而采取了具体人格权保护的保护方法进行保护， 也不能说就是错误。

　　3. 法律适用

　　在法律适用上， 姓名权、名称权和肖像权已经有了明确的立法， 对这些权利的救济直接适用这些法律规定确定责任和救济方法。对于形象权、声音权等具体人格权的救济， 由于法律没有明确的规定， 可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关其它人格利益保护的规定， 予以保护。对于商品化权， 现行法律当然没有规定， 也可以适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关其它人格利益保护的规定， 予以保护。

　　（二） 商品化权的主体、客体和内容

　　商品化权的主体包括拥有人格标识的自然人、法人或其它组织， 以及商品化权的受让人、被许可人。商品化权的客体是主体对人格标识所享有的人格利益， 主要表现为商业利益。

　　商品化权的内容包括两个方面： 一是消极权利， 即人格标识的禁用权， 权利人享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利。禁用权的行使以他人故意进行商业化使用为前提， 换而言之， 合理使用应受法律保护。如果是利用他人的人格标识和特征， 并足以误导社会公众， 权利人有权禁止。二是积极权利，即人格标识的利用权， 是指权利人对各类人格标识进行商品化利用的权利。权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中， 依靠人格特质对公众的吸引力而在商品经营中直接获取利益； 也可以是转让、许可他人将人格标识用于相关商品和商业活动中， 从而收取转让费或许可费。

　　授权他人使用是商品化权实现的主要途径。授权使用应对一些重要问题作出约定， 如： 使用人格标识的商品或服务的范围、具体方式， 地域、时间、范围以及专有使用或非专有使用。

　　（三） 商品化权的期限

　　知名人物的人格特征往往永久存在于公众心目中，但人格利益是否应无期限地受到保护？ 对于商品化权保护期限及于权利人终身， 一般不存异议。但是， 在权利人身后， 商品化权是否受保护？ 保护的法理根据是什么？ 在理论上和实践中存有不同见解。

　　有观点认为， 人格权的消灭并非等同于人格权具体表现形式（如姓名、肖像） 的本身不受法律保护， 保护死者的姓名、肖像的目的是保护其精神利益， 与死者关系密切的近亲属或其它个人、团体， 作为该精神利益承受者， 以大致与姓名权、肖像权相同的保护方式加以保护[ 6 ] .

　　相反， 从前述商品化权属于“财产权”的观点出发， 不少学者认为， 商品化权属于具有可转让性和继承性的“财产价值权”。商品化权在权利人死后“由其继承人继承”[ 12 ] （P65） .

　　在美国司法判例中， 对权利人死后公开权保护及其根据也有不同的范例。例如， 加州一高等法院在LugosiV. Universal Pictures 一案中认为， 因电影Dracula 而闻名的已故演员Bela lugosi 亲属对他的肖像使用享有经济上的权益， Lugosid 的亲属已经继承了因电影中CountDracula 角色衍生而来的名誉和肖像的商业使用权。但上诉法院随后又推翻了关于继承性的判决。1979 年12 月，加州最高法院确认了改判。在驳回公开权可继承这一判决的同时， 加州法院也注意到， 应该对“艺术家对自己劳动成果应有的权利严重缺乏支持”这种观念有所制止。通过将公开权与现有版权法关于艺术作品保护作模拟， 大法官建议， 可以采用公众人物死后50 年享有公开权的财产利益[ 13 ] .这一建议可以看成是在公开权的继承与公众利益之间寻求平衡。

　　在德国， 虽然没有明文对此进行规定， 但是在1958年德国民法典人格和名誉保护改革草案法中， 也曾经提出过类似的建议， 即“如果受害人已经死亡， 或者侵害直接指向死者， 其亲属有权主张权利， 除非死者已经指定并授权他人在此情形下主张权利。自受害人死亡30年期满后， 该权利不能再主张， 除非已经依合同承诺或者在此前已经诉诸法院。”

　　我们认为， 商品化权保护期限的界定， 应与权利人的人身权益相联系。学界关于“民事主体在其诞生前和消灭后， 存在着与人身权益相区别的先期法益和延续法益”[ 14 ] （P284 - 285） 的观点， 对阐明民事主体身后人格利益保护问题， 提供了理论基础。该观点认为： 民事主体在取得民事权利能力之前和终止民事权利能力之后， 就已经或继续存在某些人身利益， 这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身利益相联系。这些先期利益和延续利益， 对于维护主体的法律人格具有重要意义； 人身法益与人身权利互相衔接， 统一构成民事主体完整的人身利益； 民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性， 决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础， 向前和向后延伸。基于上述理论， 我们认为， 对商品化权的保护应在权利人身后延伸。具体的保护期限， 应参照最高人民法院关于保护死者姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私利益的方法， 由死者的近亲属作为保护人， 并界定保护的期限。如果死者没有近亲属的， 就不再予以保护。这种做法与规定具体期限的做法相差不多， 并且已经有司法解释作为依据， 可以采用。

　　（四） 商品化权的法律救济手段

　　由于商品化权的功能体现为民事主体对自己的人格标识的使用及其财产价值的控制权， 对商品化权的侵害直接导致权利人财产利益的减损。因此， 对商品化权的救济应采用财产权保护的规则， 即： 禁令和损害赔偿。禁令， 也称之为禁止令， 是指为制止侵权行为， 从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似我国《民法通则》第134 条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先于执行的裁定[ 15 ] .侵权禁令就是法院根据当事人的申请发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为， 从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施， 其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害， 由此预防难以弥补损害的发生。在商品化权的领域， 对于那些损害数额不大的， 禁令是一种有效的救济方法， 应当更多的采用， 制止侵权行为， 保护当事人的权利。

　　损害赔偿是侵害商品化权主要的救济手段。请求损害赔偿首先应有损害事实发生， 凡未经授权商业性使用第1 期杨立新， 林旭霞： 论人格标识商品化权及其民法保护79权利人的肖像、姓名、形体和声音等人格标识， 即构成侵权。包括商业性使用面貌酷似名人的肖像、模仿名人的形象、声音， 以及商业性使用知名人物、组织姓名、名称的谐音， 只要有相当数量的一般社会公众能够辨别出使用的是权利人的人格标识， 即构成侵权。但法律有限制的除外。其次应有财产利益的损失。财产利益的损失应为权利人对其人格标识所享有的商业利益的损失，包括权利人因侵权行为丧失的市场价值和侵权人所得的非法利润。损害赔偿以过错责任为归责原则， 以填补权利人损害、恢复致未损害前的状态为原则。在市场均难以确定的情况下， 采用法定赔偿金制度， 即由法院根据法律规定的赔偿数额的范围， 考虑侵权行为的社会影响、侵权手段与情节， 作出相应的裁判。

　　注释：

　　[1 ] 李明德。 美国形象权法研究[J ] . 环球法律评论， 2003 ， 冬季号。

　　[2 ] [日本] 原。有里。 日本法律对商业形象权的保护[J ] . 知识产权， 2003 （5） .

　　[3 ] 杨立新， 林旭霞。 论形象权的独立地位及其内容[J ] . 吉林大学学报， 2006 （1） .

　　注释：

　　[4 ] news. sina. com. cn [OL ] . 2005 - 05 - 26.

　　[5] 王利明， 杨立新。 人格权与新闻侵权[M] . 北京： 中国方正出版社， 1995.

　　[6] 刘妙春。 知名人物的商品化权及其法律保护——鲁迅姓名、肖像商业使用引发的思考[OL ]

　　[7] 刘春霖。 商品化权论[J ] . 河北大学学报， 1999 （4） .

　　[8] 吴汉东。 形象的商品化与商品化的形象权[J] . 法学， 2004 （10） .

　　[9] 谢晓尧。 商品化权： 人格符号的利益扩张与平衡[J] . 法商研究， 2005 （3） .

　　[10] 董炳和。 论形象权[J ] . 法律科学， 1998 （4） .

　　[11] 美国法律整编。侵权行为法。 刘兴善， 译[J ] . 台北司法周刊， 1985.

　　[12] 熊进光。 商事人格权及其法律保护[J ] . 江西财经大学学报， 2001 （5） .

　　[13] The Descendibility of the Right of Publicity：Memphis Development Foundation v.Factors Etc，Inc Heinon line-14 Ga.L.Rev：831.

　　[14] 杨立新。 人身权法论[M] . 北京： 中国检察出版社， 1996.

　　[15] 蒋志培。 美国对专利侵权的法律救济[OL ]

共3页: 3