论人格标识商品化权及其民法保护(1)

    关键词： 商品化权/人格标识利益/商业化开发利用/民法保护

　　内容提要： 人格标识是民事主体标表其个性特征的人身识别因素， 对其进行商业化的开发利用可以获取巨大的经济利益。法律设立商品化权， 就是要保护民事主体的这一权利， 使其人格标识利益产生的经济利益归属于自己支配。其权利内容包括消极权利和积极权利。权利保护方法主要是禁令和损害赔偿。

　　近年来， 讨论商品化权的文章陆续发表， 引起了民法学界和民事司法的重视， 体现了民法顺应时代的发展，确认人格标识商品化权及其法律地位，适应民事主体人格标识在商品化形势面前保护的需要。但是，商品化权究竟应当如何界定，与一般人格权及具体人格权究竟是什么关系，如何进行协调等，都还存在诸多疑难问题。对此，本文试图进行探讨并提出自己的意见。

　　一、商品化权概念的发展和我国目前的实际状况

　　（一） 商品化权概念的提出与发展

　　人格标识是民事主体标表其个性特征的人身识别因素， 如自然人的肖像、姓名、形象、声音， 法人或其它组织的名称等。20 世纪后期， 社会进入大众消费时代，市场经济快速发展， 大众传媒极端普及， 商业推广不断创新。在这样具有极大需求的市场中， 一些知名人物或组织的人格标识所具有的鲜明特征以及特别的影响力、号召力和亲和力， 吸引了商人的目光， 使他们瞪大了眼睛， 紧紧盯住同样吸引消费者的这些人格标识， 力图从中获得巨大的商业利益。因此， 某些人格标识的商品化利用就成为当代市场经济中的必然现象和发展趋势。

　　但是， 这样的形势显然对民事主体的权利保护不利。人格标识是民事主体的人格利益， 归属于民事主体自己享有。商人从市场价值和市场需求出发， 为谋求商业利益， 对属于他人的人格标识擅自进行开发， 并将最终的利益自己独占， 或者仅仅给权利人微小的利益， 自己取得绝大部分利益， 这显然是对权利主体所享有的权利的侵害。民法面对这样的侵权行为当然不应坐视不管， 必须作出自己的反映。

　　美国法律率先对此作出了反映， 并以其犀利的判决， 向这种非法利用民事主体人格标识的侵权行为开了第一枪。Midler v Ford Motor Co. 一案代表了对声音这一人格标识的商品化利用。原告Bette Midler 是美国著名歌手， 曾获得过Grammy 奖和1979 年奥斯卡最佳女演员提名， 受到民众的广泛喜爱。被告福特汽车公司的一家广告代理商在请原告演唱一首名为“Do You Want to Dance” （原告为此歌的原唱者） 的歌曲为福特公司作广告时， 遭到原告的拒绝， 广告代理商便找到Ula Hedwig ， 让她模仿原告的声音演唱了此歌。此广告播出后，熟悉原告歌声的人都以为是原告在演唱。为此， 原告要求对其声音予以保护， 诉至加州联邦地区法院。被驳回起诉后， 原告不服又上诉至第九巡回上诉法院。第九巡回上诉法院认为， “声音如同面孔一样， 具有可区别性与个性。人类的声音是表明身份的最易感受的方式”，而原告控诉被告不适当地盗用了她的声音的价值， 是“对其身份所享有的财产性利益”的侵犯， 因此， 第九巡回上诉法院推翻了原审法院的判决， 认定被告行为构成侵权[ 1 ] （P482） .

　　在理论上， 这个权利被美国法中表述为the right of publicity （ 公开权） （如李明德在《美国形象权法研究》（载《环球法律评论》2003 年冬季号， 第三者74 页以下） 一文中所称， “形象权”， 其含义即为商品化权或公开权。作者认为， 形象权概念中的形像与声音、姓名等逻辑上属于统一层次的人格特征， 而形象权应为与肖像权、声音权、姓名权等相并列的具体人格权的一种， 形象权应区别于商品化权或公开化权， 为避免混淆， 以下称公开权。）。在1953 年HaelenLaboratoties ，Inc. V. Topps Chrming Cam 案中， Frank 法官明确提出了这个概念， 并就其含义进行论证： “我们除了独立享有隐私权， 每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性使用自己肖像的权利， 这种权利可 以称之为‘肖像权’。”[ 1 ] （P475） （这里的“肖像权”亦指“公开权”） 正是在这里， Frank 法官突破了传统的隐私权观念， 不再将商业性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内， 而是直接涉及到人的人格标识的商业化开发中的财产利益问题， 这就是公开权即商品化权的核心。美国知识产权学家尼莫教授也认为， 名人需要的不是对于隐私的保护而是对于自己身份的商业价值的保护。“尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但他们也绝不愿意让他人未经自己的许可或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象”。在法官和学者的共同推动下， 美国公开化权从传统的隐私权中独立出来， 形成一种新的权利类型。到目前为止，美国已有24 个州在成文法或判例中承认这一权利类型[ 1 ] （P475） .在这些立法或判例中， 公开权被界定为一种仅仅与真实的自然人相关的财产权。例如， 《加利福尼亚州民法典》第3344 条规定， 保护自然人的姓名、肖像、声音和签名等， 不受非法侵害。《纽约州民权法》第50 条规定， 保护“任何活着的人”的权利， “禁止未经许可使用他人的姓名和肖像”。纽约州的法院还一致裁定： 任何法人不得依据上述规定主张权利， 只有真实的自然人才可以依据上述规定主张自己的权利。

　　在日本， 对某些商品上使用著名人物的形象或姓名以及虚构人物或动物的形象或名称来吸引顾客， 增强商品购买力的活动， 称为“商品化”， 将与此相应的权利称之为“商业形象权”。日本20 世纪从70 年代开始引进商业形象权的概念， 最早的判例将其定义为： 名人对其姓名、形象及其它对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。对于商业形象权的界定， 判例与学说存有两种倾向： 一种是广义的商业形象权， 是指除自然人以外， 漫画或动画中的人物， 甚至动物、其它的物品， 只要对顾客有吸引力， 也能成为商业形象权的对象； 另一种是狭义的商业形象权， 是基于隐私权、肖像权、名人的形象所具有的经济价值而产生的权利[ 2 ] （P62） .

　　目前， 认可人格标识的商品化权（或者称之为公开权） 并且予以完善的保护， 已经成为世界范围内的趋势， 被越来越多的国家民事立法所采纳。

　　（二） 我国人格标识侵权泛滥而立法、司法滞后的现实状况

　　在我国同样存在上述问题和保护的现实需要。模仿美国前总统克林顿的形象出现在中国商品的广告上， 在中国的电视画面中谈笑风生， 推销中国的商品； 在某些风景名胜区， 有人模仿毛泽东、蒋介石的形象， 招徕生意， 获取报酬[ 3 ] ； 与著名笑星赵本山名字谐音的“赵本衫”商标已被北京一家公司注册成功， 并以1000 万元人民币的价格叫卖； 与赵本山同命运的还有歌星谢霆锋、刘德华、彭丽媛， 与他们的名字谐音的“泻停封”、“流得滑”、“膨立圆”分别被注册为止泻药、涂改液、丰乳霜的商标[ 4 ] .除此之外， 更多的诸如模仿“唐老鸭”的配音演员李扬的声音作广告、模仿喜剧演员赵丽蓉的声音进行商业宣传等， 屡见不鲜。不但自然人的人格标识被广为应用于商业领域， 一些享有声誉和知名度的法人或组织也未能幸免， 某大学的人文环境已成为相邻的房地产开发商的楼盘宣传的重要内容[ 3 ] .

　　可是， 面对我国广泛存在的非法使用民事主体人格标识的侵权行为的现实， 至今未见形成可资借鉴的司法判例， 立法更没有作出应有的响应。在理论上， 一些学者尽管在努力探讨这个问题， 但声音弱小， 没有引起足够的重视。

　　立法和司法的滞后， 更助长了非法的人格标识商业化开发。特别是当代科学技术的迅猛发展， 社会需求的极端膨涨， 促使商人加大力度， 不惜以侵权为手段， 获取更大的利益和价值。前者如当代声音克隆技术已大大发展， 科学家正在进行声音克隆软件的开发。声音可以通过一定的程序分解， 再和别人的声音嫁接。银幕上可能会出现与真人声音完全相同的虚拟人物， 或真人声音与别人形象结合的新的银幕形象， 因而作为人格标识的声音的非法利用将更为便捷和卓有成效。后者如铺天盖地的“模仿秀”、“真人秀”， 就是公然地攫取他人人格标识中的财产价值， 几乎相当于在进行公开的劫掠。

　　问题出在哪里？ 分析以上事例可以清楚地发现， 在当代社会的人格识别利益的商业化开发利用中， 民事主体产生的权利要求， 并没有受到立法者和司法机关的重视， 立法和司法还拘泥于传统的人格权和人格利益保护的旧的立法司法传统。而人格标识利益的商品化开发利用， 恰恰不是传统的民事权利体系中的人格权或财产权所能涵盖得了的权利要求， 因而使我国民法的人格权保护出现了盲区。

　　以模仿名人形象特征为例。这些模仿行为擅自使用他人的形象为自己创造商业利益， 肯定没有侵害被模仿人的肖像权。事实上， 某人长得与某个名人相似， 并通过不同的形式再现自己的形象， 显然并没有侵害名人的肖像权。因为他再现的毕竟是自己的肖像， 哪怕某人长得和名人一点不像， 而是通过化妆、整容后， 以酷似名人的形象再现， 他也没有侵犯名人的肖像权。同时， 模仿行为也没有贬损名人的名誉或披露名人的隐私。用明星姓名的谐音注册商标， 显然也是利用了姓名权、商标权保护的空白点。商标申请人没有直接使用明星的姓名， 而以这些姓名的谐音注册， 也不违反商标法的禁止性规定。某大学的人文形象被任意使用也具有这样的性质和后果。该房地产公司显然没有侵犯大学的名誉权，该大学的社会评价不会因房地产公司的广告而降低； 其行为也不属于侵犯商标权， 无论该大学是否注册商标，房地产公司都没有商标侵权的行为表现； 此外， 由于大学与房地产公司并非同行业， 因此不正当竞争也难以成立。在现有法律框架内该大学可以行使的最相近的权利是名称权， 但实际上房地产公司用于吸引消费者并为其带来利益的并非大学的名称， 而是该大学经历史积淀而形成的浓厚文化氛围和优雅环境， 即大学的整体形象。

　　同样， 即使是美国法官判决的模仿歌星的声音一案而言， 被告也未侵犯其著作权， 因为被告已就使用歌词与歌曲获得了其著作权人（并非原告） 的许可， 而声音则不受著作权保护； 被告行为也不构成不正当竞争， 因为Midler 与被告并无直接竞争关系的存在。同时， 被告也未使用原告的姓名、肖像、签名或者声音等， 使用的只是另一歌手Ula Hedwig 的声音。以上事例中， 被商品化利用的对象， 无一不是民事主体的人格识别因素或人格特征， 但由此产生的权利， 又不仅仅是指向人的精神利益、人的价值的权利。更重要的是， 人格标识商品化之后， 人格利益的变化所导致的权利配置问题， 是传统人格权体系中的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等具体人格权所无能为力的； 对人格特征因商业利用而产生的财产权益， 是否适用财产权规则、在何种程度上适用财产权规则， 现行的财产法同样无法作出回答。于是，当基于表现民事主体人格特征的人格利益被无关的他人占有、支配、开发和利用， 创造出相当的经济利益， 并且从中获利时， 权利人痛苦万分， 侵权人沾沾自喜、自得其乐， 而法律面对权利的侵害却显得苍白无力。因此， 对人格特征商品化过程中产生的权利义务关系亟需商品化权来进行调整和保护。

　　二、商品化权的基本问题

　　（一） 商品化权的概念界定问题

　　界定我国的商品化权的概念， 应当重点研究两个问题： 第一， 对这个权利名称应当怎样表述。对于这个权利名称的表述， 最主要的有： （1） 商品化权； （2） 公开权； （3） 商业形象权； （4） 商事人格权。对于上述权利名称的不同表述究竟应当采用哪一个， 颇费斟酌。分析起来， 最贴切的， 应当是美国法中的公开权。但是， 使用公开权的概念， 似乎看不出其民事权利的性质和人格权的性质， 容易望文生义， 认为是一个政治权利。特别是20 世纪90 年代出现的公开化运动， 更容易想到这个概念的政治属性。因此， 公开权的称谓不大适合我国民法的表述习惯。商业形象权、商事人格权的概念， 概括力不够， 而形象权又容易与具体人格权中的形象权发生混淆。相比较而言， 还是商品化权的称谓较为实际， 又能够概括人格标识利益的商品化开发的权利内容及其属性， 因此， 本文采用这一表述作为权利名称。

　　第二， 对这个权利内涵应当怎样界定。

　　我国学者对商品化权有不同的表述， 如将此权利定义为： “对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用的权利”[ 5 ] （P427 - 431） ， 或“将能够产生商品信誉的知名人物姓名、肖像等形象因素进行商业化使用的无形财产权”[ 6 ] 等。如前所述， 在日本， 对商品化权（或商业形象权） 内涵的界定也有不同的倾向。

　　分析以上立法或学说， 对商品化权的界定基本可以分为广义说与狭义说。广义说是将商品化权的保护对象扩展到一切可以商品化的对象。包括真实人物、虚构角色以及其它可商品化的标记、符号、物品等。狭义说是将商品化权的保护对象局限于真实人物的形象特征， 即“形象”是指与生命特征相联系的人的个性特征。我们认为， 广义说将保护范围扩及一切可以商品化的对象，其保护范围失之过宽。虚构或创作中的角色更接近于著作权的保护对象， 应由著作权法调整。而标记、符号、动物和物品等， 与真实人物的人格标识不具有相同的法律特征， 不应属于同一种权利保护的对象。而狭义说局限于保护具有生命特征的人格标识， 其保护范围又失之过窄。现实生活中， 法人、组织的标志性特征同样有被商品化利用的可能， 因此， 就如同法人、组织享有名称权、名誉权、信用权等人格权一样， 它们也应享有商品化权。因此， 我们认为应当采用较为适中的概念界定，即： 商品化权是指民事主体（包括自然人、法人和其它组织） 对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。

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