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对法律行为效力的否认能否起到保护第三人利益的作用，情况较为复杂，涉及到法律行为效力内容的差异及第三人的范围。所谓串通或通谋，当由两人以上所为，故一般应为合同行为，但须相对人受领的单方行为也可构成。法律行为的效力一般可分为设定债务关系的效力和直接发生权利转移、消灭等变动的效力。设定债务关系的行为，其效力具有相对性，其债务关系又具有请求性，因而对第三人本无约束力，对其利益也不生影响。惟应注意者，当法律行为直接以权利转移、抛弃等变动为目的时，该行为的有效无效，可能涉及第三人利益。如德国民法上的无权处分行为，之所以被规定为无效，[26]盖因其对真正权利人的利益直接产生损害，故法律无法容忍其径行生效。但无权处分与恶意串通无关，故本文可不予讨论。
还应当看到，我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条并不区分行为人意思表示之真实与否，当行为人串通为虚伪意思表示时，其行为若被规定为绝对无效，可能使善意信任其有效之第三人蒙受不测损害。正是这一点，为德国民法立法者始所未见，也是日本民法以及旧中国民法（即现尚在我国台湾地区生效的民法）的独到之处。史尚宽先生认为，《德国民法典》仅有第117条第（1）项有关无效之规定，而欠缺保护第三人的规定，善意第三人除依公信原则受保护外，别无他法。[27]而《日本民法典》第94条除规定第（一）款与《德国民法典》第117条相似外，更有第（二）款之对抗规定。《瑞士债务法》第18条第二款也规定：“债务人无权向已取得书面承认之债权的第三人以欺诈交易为由提出抗辩。”我国台湾地区民法第87条之规定与日本民法相同。日本、瑞士及我国台湾地区民法系以对抗制度使通谋虚伪表示之无效相对化，即该行为原则上无效，但善意第三人可主张其有效。[28][29]德国民法也通过提倡公开法律行为有效论等，以判例限制通谋虚伪表示无效的规定之适用，已如前述。上述国家和地区民法上出现的问题，在我国适用民法关于恶意串通行为之制度时也是可能遇到的，故不可忽视。日本最高法院曾于1982年判决通谋虚伪表示一案，可资说明当行为无效时第三人如何受损：
X向A借款1000万日元后无法归还借款。X为逃避A可能的起诉和执行，与Y通谋将其某土地虚假出卖给Y，Y私下承诺，待事情稳定后再将土地返还给X。Y取得土地并登记后，在其上建屋，并将该屋出租给M。此后，X向Y请求返还土地。[30]
本案中，X与Y通谋为虚伪买卖表示，依照《民法典》第94条第（一）款的规定，应为无效。一旦买卖被认定为无效，则X将有权取回土地，从而使M对于在其承租房屋时必须同时占有的土地无法得以保持，其租赁权的实现也面临直接威胁。因此，M是否属于《民法典》第94条第（二）款规定的“第三人”，X和Y是否可以其买卖之无效对抗M，对于M便是至关重要的。最高法院判决认为承租人M不属于第94条所规定的第三人，不得主张上述土地买卖为有效。但这种观点受到了学者的批评。[31]
上述案例在日本法学界引起的争议，虽主要围绕第94条第（二）款规定的第三人范围问题展开，[32]但它却向中国民法呈示了一个更加基础的原理，即对一项不正当的法律行为作出的无效宣告，未必能保障善意第三人的正当利益。在此，我们不妨做一个思想实验：假设该案发生在我国，X与Y的买卖合同显然符合恶意串通的构成要件，其目的在于损害第三人A的利益。若该买卖被认定为绝对无效，对于第三人A的保护固然周全，但对于同为第三人的善意的M的合法利益，非但不能保护，而且其效果显然适得其反。
三、恶意串通之规定对若干案型的适用问题
由于民法未就恶意串通问题作出解释，故学理上探讨规范的适用条件和范围时，不免带有一定的猜想成分。法律行为效力千差万别，对第三人利益之影响也各不相同，保护第三人利益之制度也非仅恶意串通一项。在此，就实务上常见之案型，可否适用恶意串通之规定，略加探讨。
（一）债务人逃避执行的行为。债务人为逃避强制执行而将其财产权转移至他人名下，或在其财产上为他人设定高额担保物权的负担，以及有其他危害债权实现的行为，民法上已有债权人撤销权制度，我国《合同法》第74条即为对该制度的规定，该条文的适用并非以行为人双方的串通为绝对要件，尤其是债务人放弃其对第三人的到期债权以及无偿转让财产的行为，不问该第三人或财产权受让人是否明知，均可撤销。且债权人既享有撤销权，则作为该权利之标的的债务人行为，在成立时为有效，而非确定无效。由此可见，债务人逃避债务而转移财产的行为，在构成要件、法律效力上，与恶意串通行为完全不同，故并无适用《民法通则》第58条第（四）项的余地。
（二）为逃避税收虚报交易价格的行为。在德国民法上，这类问题是作为通谋虚伪表示处理的。民法理论认为，在某些情况下，虚报交易价格的行为会对当事人一方产生心理上的威慑力，因为该方当事人可能以接受不符合其真实意思的、较低价格的对待给付来承担义务，这种威慑力会使他不再去实施此类虚假行为。不过，这样的威慑力未必能完全阻止虚假报价行为。因而，对于这类行为，可以适用通谋虚伪表示的规定确认其无效。[33]可以说，对国家税收利益的保护，仅仅是通谋虚伪表示规定之适用产生的“副作用”。在我国法律实务上，对此问题的解决则另辟途径。如房地产买卖之营业税的确定，一般已采用公估价格的方法确定税基，[34]使作为税基的交易价格与作为行为人之间的私人安排的价格相分离，这恰恰说明，法律对于当事人之间的价格约定之效力是予以承认的，从而排除了适用恶意串通之规定的必要性。 。
（三）代理人与相对人通谋损害本人利益的行为。关于代理人或具有类似地位之人与相对人通谋而损害本人利益的问题，更非一项恶意串通之规定所能解决。其效果端视代理人与本人之关系而定。若代理系基于委任关系而为，应适用受任人之规定，其意思表示尚未超越代理权限者，其行为应为有效，与相对人明知与否无关，所谓对本人之损害也无由成立，此时，应保护相对人之交易安全。其代理行为已超越代理权限者，于本人追认前，对本人原不生效，此项已有独立之规定。在此情况下，本人可主张善意，而受足够之保护，与恶意串通无关。惟于代理人与相对人串通为虚伪意思表示时，在德国判例和学说上，认为可扩大适用关于心中保留的规定，即代理人与相对人所为虚伪表示，对于本人相当于是一项真意保留，此时本人可主张善意而维持其法律行为的效力。[35][36]日本民法从诚信原则角度，将上述情形解释为相对人不得对本人主张其意思表示之无效。[37][38]若代理系基于无因管理而为，则应适用无因管理之规定。至于代理人构造虚假事实，骗取本人授权后实施的代理行为，本人可以欺诈为由，撤销其授权，使代理成为无权代理，从而使其无效。此种情况似与恶意串通也无甚关联。
四、结 论
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建议在今后制定民法典时，删除该条文，而代之以通谋虚伪表示之规定。至于恶意通谋行为确实对第三人利益造成损害时，应具体斟酌利益关系，以不同的法条分别加以规定，并以司法解释及学理解释使之具体化，似较为妥当。
注释:
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