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大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的(3)

2015-10-01 01:32

　　第一，医疗合同的概念以及成立。

　　第二，医疗合同的主体：其中包括双方主体的认定、无行为能力人（包括未成年人以及精神病人）进入医疗关系的主体确定问题；

　　第三，病人的权利义务。

　　1、病人在医疗合同中享有的权利。具体应包括：（1）病人一方在进入医疗关系之后的告知权；（2）同意权；（3）查询医疗记录的权利；（4）医方因合同违反造成其身体或者精神损害后获得财产上损害赔偿权以精神损害赔偿请求权等。

　　2、病人的义务：（1）支付医疗费用的义务；（2）协助治疗的义务；（3）其他义务。

　　第四，医方的权利义务。

　　1、医方的权利。医方在医疗合同享有收取医疗费用的权利；

　　2、医方的义务。医方在医疗合同中负有如下义务：（1）治疗义务；（2）告知义务；（3）谨慎照顾义务；（4）说明义务；（5）保密义务；（6）制作医疗记录的义务等。

　　第五，医疗合同的解除和终止。这里要强调的是，与德国及台湾民法将解除与终止一同作为债的消灭的两个并列的原因不同，大陆现行合同法将解除作为是合同终止的事由之一，即将解除作为终止的下位概念，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，而非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。因此在立法关于对于医疗合同消灭规定的具体措辞上，也应区分这两种情况分别对待，以保持立法的一贯性。

　　附录：1994年荷兰医疗服务法案（荷兰民法典第七编第7节第5题）

　　医疗服务合同[49]

　　第7：446条适用范围

　　1、有关医疗服务的合同——本节中称为医疗服务合同——是指作为一个自然人或者法人的健康照护提供者，根据其职业活动或者商业活动，与另一方订立的以直接向其提供医疗服务或者向某特定第三人提供医疗服务的合同。与医疗服务直接相关的一方称为病人。

　　2、医疗服务合同的条款将包括：

　　a.所有活动——包括对身体的检查和提供建议——这些活动包括直接对一个人实施的意图治愈其病症，或者防止其感染某种疾病，或者作为妇产科手术前的身体状况检查行为。

　　b. a项以外的其它直接与人相关的由专业的外科医生或者牙医实施的活动。

　　3、本条第一款规定的医疗活动还包括护理行为以及与护理相关的照顾，同时也包括在实施这些行为中所产生的直接供应给病人的实物组织。

　　4、第一款所指的医疗活动不包括制药产品供应法案中规定的与药物的供应有关的活动。这类活动应当由依照该法案注册的药剂师进行。

　　5、因某人的权威使一方负有对其健康进行评价、或提供照护的义务，接受保险或者照护上的便利，或者对一个人受教育、劳动关系或者从事特定工作的能力的评价，不存在医疗服务合同。

　　第7：447条未成年人

　　1、满16岁的未成年人具有为自己缔结医疗服务合同的行为能力，可依照合同实施相关的法律行为。

　　2、未成年人应对因医疗合同产生的任何义务的实现承担责任，这种承担也不影响其父母的承担医疗和抚养费用的义务。

　　第7：448条告知后同意

　　1、健康照护提供者应当清楚地向病人告知有关其身体检查、治疗以及身体检查和治疗的进展情况和病人的治疗和健康状况，如果病人要求，该告知应采用书面形式。对于未满12周岁的未成年人，健康照护提供者应以其易于理解的方式告知。

　　2、依照上款规定的义务，健康照护提供者应当告知病人以下合理的内容：

　　a.必要的检查或者治疗以及将要进行的医疗行为的本质或目的；

　　b.对病人的健康可能发生的后果以及风险；

　　c.其它可能的检查或者治疗方式；

　　d.从与进行的检查或者治疗相关的领域来预测病人的健康情况。

　　3、健康照护提供者有权隐瞒对病人的健康确定地有重大不利的信息。在符合病人的利益的情况下，健康照护提供者可应当将该种信息告知病人以外的其它人。如果对于病人不再有进一步的危险，应将该信息向病人本人告知。但健康照护提供者在就此问题与其它照护提供者协商之后就不再享有该款第一段的权力。

　　第7：449条病人的知情权

　　如病人表示不希望得到任何信息，就可不为任何告知，除非病人在没有得到任何信息时可能产生的不利后果要大于其对病人产生的利益。

　　第7：450条同意

　　1、医疗服务合同项下的所有活动都需要得到病人的同意。

　　2、如果病人为满12岁但未满16岁的未成年人，由亲权人或者其监护人为其作出同意的表示。但如某项医疗行为确定地可以避免病人发生更大的损害，而且即使该同意被拒绝，病人坚持对这项医疗活动的合理期待，可以不经过亲权人或者监护人的同意而实施，

　　3、未成年人满16周岁应视为其可以对其利益的价值进行合理的判断，健康照护提供者和本条第二款或第7：465条所规定的人应当依照病人具有理性判断能力时书面明确表达的意愿行事，其中也包括依照本条第一款的拒绝同意。健康招呼提供者只有在有法定理由时才能背离病人的意愿。

　　第7：451条同意的记录

　　健康照护提供者应当依照病人的要求对经过病人同意的每一个重大的医疗活动进行书面记录。

　　第7：452条病人的合作

　　病人应当尽最大能力向健康照护提供者提供信息，并在照护者履行医疗合同时提供合理的合作。

　　第7：453条照护水平

　　健康照护提供者应当以作为一个尽心的健康照护提供者履行医疗活动，其应当以健康照护提供者的专业照护标准履行义务。

　　第7：454条记录

　　1、健康照护提供者应当公开患者的治疗档案。该档案应当记录下病人的健康情况以及对病人实施的治疗活动，医生应将对病人的必须的尽心的照护进行记录。

　　2、基于病人的要求，健康照护提供者应将病人对该记录所包含文件的内容所作的宣告记入档案。

　　3、在符合第7：455条要求的前提下，健康照护提供者应将治疗文件依照前两款的规定从制作之日起起算保存10年，或者对于一个尽心的健康照护者而言属于合理的更长的时间。

　　第7：455条记录的销毁

　　1、在病人要求销毁这些记录时，医生必须予以销毁，除非继续保持对别的病人具有利益或者法律对此有特别要求。

　　2、本条第一款的规定不适用于一份医疗记录的保存对于病人之外的其它人具有重大的意义的情形，此时禁止销毁资料具有强行法的效力。

　　第7：456条查阅记录

　　健康照护提供者应依照的7：454条的规定尽可能满足病人查阅病历记录以及取得病历副本的要求。但查阅不能侵害别人的隐私。健康照护提供者可以对提供的副本收取合理的费用。

　　第7：457条告知

　　1、在不违反第7：448条第三款第二段规定的前提下，健康照护提供者不应将有关病人的信息告知病人之外的其它人，也不能在没有得到病人同意时依照第7：454条的规定向其它人提供副本。但这种告知或提供不损害任何人的隐私的，不再此限。前段所规定的限制也不适用于有强行法规定的情形。

　　2、“病人之外的其它人”不包括直接参与医疗服务合同履行的人以及代替健康照护提供者为医疗行为的人。

　　3、上款的“其它人”也不包括依照第7：450条和第7：465条的规定，医疗服务合同的履行必须得到其同意的人。但如果医疗照护提供者通过提供有关病人的信息或者对其提供查阅信息的便利或者病人资料的副本，不符合对一个尽心的健康照护提供者期待的照护水平，他不能提起这样的诉讼。

　　第7：458条科学研究

　　1、与第7：457条第一款相反，如果符合统计或者其它有关公众健康方面科学研究的目的，第7：454条规定的有关病人的信息或者获取资料可以在不得到病人的同意的前提下向任何人提供，如果：

　　a.合理地认为请求得到病人的同意为不可能，从事的科学研究得到保证，而且也不会使病人的隐私受到不相称的侵害；或者；

　　b.就研究的本质和目的方面而言，依照任何理性的途径都不可能得到病人的同意，健康照护提供者已经尽到了注意义务，使得数据不会向个人、自然人提供。

　　2、依照第一款的规定，只有在下列情形中，才能够进行相关的研究：

　　a.研究符合公共利益；

　　b.没有相关的数据，相关的科学研究就无法进行；以及，

　　c.相关病人没有对从进行的科研明确表示拒绝。

　　3、如果某种情形符合第一款的规定，应当在病人档案中进行记录。

　　第7：459条监督者

　　1、健康照护提供者提供医疗合同所规定的活动过程中不受病人之外的任何人的监督，但病人表示同意的不在此限。监督者的监督以不侵犯任何人的隐私为限。

　　2、上款中的“病人之外的任何人”不包括进行医疗活动所必须的专业助手。

　　3、第一款中的“病人之外的任何人”也不包括依照第7：450条和第7：465条应当代为表示同意的人。但如果经允许在场的监督者与一个尽心的医疗服务提供者期待的照护水平不符，则健康照护提供者不能就此提起诉讼。

　　第7：460条终止事由

　　除非有重大事由，健康照护提供者不能终止医疗服务合同。

　　第7：461条医疗费用

　　医疗服务合同的当事人一方应向健康照护提供者付款，除非其因工作接受付款基于强行法的特别规定或者当事人的特别约定。

　　第7：462条医院的责任

　　1、如果依照医疗服务合同规定的医疗活动在医院实施，虽然医生不是医疗合同的一方当事人，但其应作为一方当事人对医疗过程中出现的任何缺陷共同承担责任。

　　2、上款中的“医院”是指由健康保险法案或者例外医疗赔偿法案所规定的任何机构及其机关、护理中心、精神健康机构，妊娠终止法案规定的流产诊所，以及1986年牙科诊疗法案规定的牙科诊所。

　　第7：463条免责条款

　　健康照护提供者或第7：462中的医院的责任不能通过约定被限制或者排除。

　　第7：464条平等适用

　　1、医疗服务合同之外的医疗卫生专业机构或者营利性医疗服务，可以平等使用本题以及本节第一题第7：404条、第7：405条第二款以及第7：406条规定。只要某法律关系的本质与其适用不相冲突。

　　2、如果是第4：446条第5款规定的医疗活动，主要涉及到：

　　a.第7：454条规定的文件只在其为研究的目的时才能加以保存，但强行法禁止销毁的除外；

　　b.接受医疗检查者有权请求其就检查的结果以及后果是否被告知，也可以要求其应第一个被告知，用以决定其有关检查结果是否应通知其它人。

　　第7：465条法定代表人

　　1、病人未满12周岁的，健康照护提供者应向其亲权人或者监护人履行本题所规定的任何义务。

　　2、病人虽已满12周岁，但不能对其利益进行合理的价值判断，适用第一款的规定，但病人为仍处于监护之下的成年人或设有保佐人[50]的，上款中健康照护提供者应向其监护人或者保佐人履行义务。

　　3、如果一个成年病人不具有对其利益进行理性判断的能力，而且也无监护人或者保佐人，第一款中规定的健康照护提供者的义务应当向经病人书面授权的代理人履行。无授权的代理人或者书面授权的代理人怠于采取必要行为的，健康照护提供者应向病人的配偶或者共同居住的人履行义务，但遭到配偶或共同居住者拒绝的除外。病人无配偶或者共同居住者的，应向病人的父母或者子女履行，但病人拒绝的除外。

　　4、健康照护提供者应当向本条第一款、第二款规定病人的法定代理人和第三款规定的特定的主体履行义务，除非这种履行与尽心的健康照护提供者应提供的照护水平不相适应。

　　5、依照本条第二款、第三款应向健康照护提供者负有履行本题所规定的义务的代表人应符合一个尽心的代表人的要求。

　　6、如果病人反对一项经过依本条第二款或者第三款所规定的人的同意的重大的医疗行为，这项医疗行为只能在对于防止病人发生更严重的伤害具有确定的必要时才能实施。

　　第7：466条紧急情况

　　1、一项医疗合同实施，依照第7：465条规定，特定的人可以取代病人作出同意的意思表示，但为避免对病人造成更大的伤害，确定地需要立即对病人实施医疗行为，在时间不充足时，可以不经过7：465条规定的人表示同意就可实施该医疗行为。

　　2、如果一项正准备实施的医疗行为不是重大的医疗活动，第7：450条和第7：465条的规定的同意视为已经作出。

　　第7：467条人体组织

　　1、在病人不反对以及起其可以得到正当的照护时，从病人身体上分离下来的匿名人体组织和人体器官可以用于医疗统计和医疗研究。

　　2、在对从病人身体上分离下来的匿名人体组织和人体器官进行医疗统计和医疗研究时，必须保证在研究和统计中的人体组织不会涉及到对主体的确认。

　　第7：468条强制法

　　任何一方都不得事先排除本题所规定的致病人损害时应承担的责任，也不能排除对本法第7：404条、第705条第二款以及第7：406条的适用。

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　　注释：
[1]參見棚瀨孝雄編：《契約法理と契約慣行》，弘文堂平成11年出版，第79頁；植木哲、丸山英二編：《醫事法の現代諸相》，信山社1992年版，第199頁；罗丽：“日本的医疗合同”，载《北京理工大学学报》（社会科学版），第3卷第1期，2001年2月。
[2] E. Deutsch/ M. Geiger， a. a. O.， S. 1093.转引自高島英弘：“辕熎跫sの特質と內容——西ドイツの議論を中心に”（二），载《民商法雜誌》第97卷1號，第92页；邱聪智：“西德民法债编全面修正之基本构想”，载邱聪智：《民法研究》（一），五南图书出版公司2000年版，第488页。
[3]参见转引自高島英弘：“辕熎跫sの特質と內容——西ドイツの議論を中心に”（一），载《民商法雜誌》第96卷6號，第52页。
[4]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页；邱聪智：“医疗过与侵权行为”，载邱聪智：《民法研究》（一），五南图书出版公司2000年版，第415页。
[5]如该台湾民法典第529条规定：“关于劳务给付之契约，不属于法律所定其它契约之种类者，适用关于委任之规定。”
[6]参见[日]野田宽：“医疗契约”，载《法律时报》59号3号，第34页。
[7]荷兰目前愿意提供医疗保险的保险公司在12年中已经从20家降至3家，保险公司不再愿意承担医疗中的风险而只愿意充当保险互助（Insurance mutuals）的管理人。
[8]修订后的现行荷兰民法典共有10编，分别是：人法和家庭法、法人法、财产法通则、继承法、有体物上的物权（或对物权）、债法总则、典型合同、运送法、工业产权、知识产权法和国际私法。
[9] Jacob Hijma， MODERN CODIFICATION OF PROPERTY LAW AND CONTRACT LAW——The Dutch Experience.
[10] E. H. Hondius， Medical Liability in Dutch Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p2.另根据提议的欧共体关于服务责任的指令（EC Directive on liability for services），服务包括医疗、美容照护（cosmetic care）、修理等具体事务的处理，也包括顾问、交通控制、自动控制服务以及大厦管理等服务在内。See Bob Wessels， Contract for The Provision of Legal Advice Regulated by Law in the Netherlands， International Company and Commercial Law Review 1995，p11. （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
[11] E. H. Hondius， Medical Liability in Dutch Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p3.
[12]参见[日]家永登：“醫療と子どもの自己決定”，載《法律時報》第75卷9號，第37頁。
[13] [日]野田寬：“醫療契約”，載《法律時報》59號3號，第32页。
[14] [日]今西康人：“ラウフス‘醫事法’（四）”，載《民商法雜誌》第94卷第3號，418页。
[15]保佐人（mentors chap）制度是指病人已经成年，但因具有精神上或者身体上缺陷而不具有评价其非物质利益（non-material interest）的能力，法院为其制定一个自然人代表其行使这些权利。
[16] [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔着，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第572页。
[17]大阪府醫師會主編：《醫療裁判と醫療の實際》，成文堂1987年版，第14—16頁。
[18]参见[日]山下登：“ラウフス‘医事法’（九）”，载《民商法杂志》第95卷第3号，137页。
[19]参见[德]克劳思？？？罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第245页。
[20]参见[德]奥特马？尧厄尼著，周翠译：《民事诉讼法》（第27版），法律出版社2003年版，第284页。
[21]冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第129页。
[22]参见[日]山下登：“ラウフス‘医事法’（九）”，载《民商法杂志》第95卷第3号，464页。
[23]关于病人的诊疗记录查阅请求权的性质，依照德国学界的观点，它并不是依照双方合意而产生，而是基于病人的自己决定权和个人的尊严而发生的，可以视为契约上的附随请求权，并根据《德国民法》第242条关于诚信义务的规定而成为基本权的内容。参见[日]山下登：“ラウフス‘医事法’（九）”，载《民商法杂志》第95卷第3号，472页。

[24]村山淳子：“患者の辕熡涗涢営[請求權——ドイッにおけるその生成と展開”，载《早稻田法學會鋕》，第五二卷（2002），第313页。
[25] E. H. Hondius， Medical Liability in Dutch Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p4.
[26]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第33页。
[27]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。
[28]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第71页。
[29]孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1986年版，第24页。
[30]参见高島英弘：“辕熎跫sの特質と內容——西ドイツの議論を中心に”（一），载《民商法雜誌》第96卷6號，第74页注（2）。
[31]加藤一郎：《不法行为》，第48页，转引自曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，三民书局1996年版，第15页。
[32]罗丽：“日本的抚慰金赔偿制度”，载《外国法译评》2000年第1期，第50页。
[33] HR 21－5－1943， 455.
[34][34] Arthur S.Hartkamp and Marianne M.M.Tillema， Contract Law in the Netherlands， Kluwer Law International， 1995， p148.
[35]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年6月版，第673－674页。
[36]王家福主编：《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第247页
[37]北京市朝阳区法院在其审理的苏玉顺诉北通商贸公司案中认为，“苏玉顺婚礼场景具有一定的纪念意义，由于商贸公司的违约行为使婚礼图象未能保留，双方签约的目的无法实现，且难以补救，势必给苏玉顺夫妻造成一定的精神损害，商茂公司应向苏玉顺支付一定数额的精神抚慰金。”《婚礼摄像没录上，精神损害五万元》，载《京华时报》，2001年7月25日第六版。

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[38]参见俞宏雷：“刍议旅游合同纠纷案件的审理”，载《法律适用》，2001年第3期，第37页。
[39]李运华：《论医患关系的经济本质与法律性质》，载《医学与社会》2002年8月第15卷第4期，第44页。
[40]分别参见《医疗事故处理条例》第10条和第11条之规定。
[41]如该条例第2条规定了其调整范围，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
[42]参见徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，载《法学研究》2000年第2期；陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第21卷），金桥文化出版公司2002年版，第259页。
[43]绿色民法典草案第八分编“债法分则”目录参见：[44]《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对此条规定，梁慧星教授认为是确立了严格责任作为违约责任的一般归责原则。参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版，第1－7页。对此观点，理论上存在不同意见，如有学者认为，《合同法》分则中存在着相当的过错责任原则的规定，如合同法第180条、第191条、第222条、第265条等，这些分则中的规定和第107条一起构成了整部合同法的严格责任和过错责任相结合的归责原则体系。参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第252－253页；陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2002年版，第308页。
[45] E. H. Hondius， The Dutch Civil Code Revisited/The First Five Years， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p231. （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
[46] Y. Nomi， Medical Liability in Japanese Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p37.
[47]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。
[48]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。
[49]本译文根据英文版本翻译，相关的英文原文参见Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999.
[50]保佐人（mentors chap）制度是指病人已经成年，但因具有精神上或者身体上缺陷而不具有评价其非物质利益（non-material interest）的能力，法院为其制定一个自然人代表其行使这些权利。

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