传统与现实之间(1)网(2)

　　二、对现行民事诉讼法的解读：一种制度的现实合理性诠释

　　现行民事诉讼法是新中国成立以来民事诉讼法典化真正完成的标志，也是自晚清沈家本修律以来中国法制现代化运动在民事诉讼领域内的一个阶段性成果。与传统民事诉讼制度相比，这部法律获得了某些现代性的外观。

　　首先，该法基本上完成了诉讼程式化以及“场景转换”的任务，“法官的治理”情形有所改观，这表现在：其一，纠纷解决被限制在相对封闭的固定场所-法庭进行，所有的参与诉讼者都按照预先设定好的角色行事，整个诉讼过程被分割成界限分明、相互衔接并且不可逆的若干阶段，每一阶段都有其确定的任务和目标，而且裁判结论的得出及宣示在程序安排上被放置于诉讼程序的最后阶段进行；其二，每一位诉讼参与人的行为在诉讼当中都有其特定的含义，而且与诉讼结果发生着不同程度、不同内容的联系。换句话说，除了法官之外，诉讼参加者也在一定范围内影响着裁决的形成，其中，当事人行为对诉讼进程及其结果的影响显得尤其突出。比如，在一般情况下，原告决定着诉讼程序的启动（起诉）及停止（撤诉）；当事人提供的诉讼资料对于最终事实的认定具有非常重要的线索意义，并且能够通过辩论这种途径表达自己的主张（民诉法第12条）；还有，在是否采用判决外的合意方式解决纠纷上，当事人双方意愿的自主性受到强调，民诉法第9条、第51条确认了调解的自愿性原则以及双方在诉讼中的和解权；其三，当事人提供证据或者证据线索的责任被正式予以明确（民诉法第64条第1款），尽管它与诉讼风险的承担没有产生必然的联系，但是，立法上的此种明示隐含了一种意味重大的转变，那就是，尽管法官在证据收集方面的终极责任并没有解除，但其承担责任是第二位的，第一位的责任很明确地落在了当事人的身上（民诉法第64条第1、2款）。

　　其次，对法官审判行为的正当性评价标准不再只有结果合理这种一元化视角，当事人的诉讼权利在该法律文本当中正式获得了话语权，当事人诉讼权利及其平等性的保障被正式确立为法官的审判职责。其一，在现行民诉法的“总则”部分，保护当事人的诉讼权利被明确为该法任务之一，而且还被置于首要位置（民诉法第2条），当事人诉讼权利平等也以基本原则的形式出现（民诉法第8条）；其二，该法各个部分将当事人在不同诉讼阶段所享有的诉讼权利逐一列出；其三，为保证诉讼程序当中当事人行为理性的一个先决要素-知情权，立法上要求法官在某些诉讼阶段承担告知义务，如诉讼权利告知、当事人理解错误而行动时的补救办法告知等。

　　再次，裁判结果的正当性评价机制也出现多元化倾向，程序本身的正当性与裁决的正当性发生了一定的逻辑联系，比如某些重大违反程序的行为（其中包括裁判者职务上的不当行为）被列入了上诉审和再审的审查范围（民诉法第152条第4项、第178条第4、5项、第185条第3、4项）。

　　上述情况表明，现行民诉法已经显示出诉讼“当事人化”的某些迹象，程序已经开始对诉讼产生一定的、实质意义的影响力。然而，在这当中我们仍然可以明显感觉到传统因素的存在，从根本上说，现行民事诉讼法并没有走出“法官治理”的框架，这从以下两个方面可以得到说明：

　　其一，附加在民事诉讼之上的、超越程序本身意义的意识形态没有被完全卸除。民事诉讼承载着解决纠纷之外的诸多使命，〔23〕包括针对案件本身的个案真实使命，即超脱于诉讼过程而存在的案件的“实质真实”，以及针对整个国家和社会的教育和保障使命。前者意味着双方当事人诉讼对抗形成的事实对法官不必然具有实质上的约束力，后者则意味着外界的各种力量依然可以通过某种被认可的理由和方式涉足于诉讼结果的正当性评判。这不仅可以解释为什么法院庭外调查取证权依然被保留、当事人处分权的行使受到一定的限制、再审程序启动的随意性以及通过在法院内部设立审判委员会来对法官的裁判实施监控，同时还能解释为什么现有的民事诉讼制度在程序安排上总是有利于原告而呈现“原告的诉讼”这一局面。〔24〕上述意识形态的存在对程序的介入构成了道德意义上的阻碍性力量，这必然导致程序决定论诉讼模式无从获得其应有的社会认同。〔25〕

　　其二，真实的发现并没有完全依赖双方当事人之间的对抗来完成，法院在一定情况下仍然可以介入，其典型表现就是法院在当事人的主张之外进行调查取证的权力被保留；而且当事人并非是诉讼程序推进的决定性力量，法官对此仍然掌握着一定的控制权力。而正因为如此，作为当事人展现作为裁判基础的案件事实以及主导程序进行的重要手段-诉讼权利，也就不会成为立法者重点考量的内容，对当事人诉讼权利的配置也不会着眼于当事人参与（participate）并积极实施（act）诉讼而产生的基本程序需求。〔26〕

　　应该说，现行民诉法所体现的这种非对抗性与法院的职权介入在当时的社会条件下有着现实的合理性，反映了计划经济向市场经济转轨时期社会对民事审判的总体要求。从当事人可以获取的诉讼资源来看，当事人及其律师取证手段的局限性是纠纷当事人通过对抗性的程序实现其权利的主要障碍，而且现有体制下法院在判决执行方面所存在的力量不足也在一定程度上削减了当事人（尤其是权利方）对程序本身的依赖以及双方当事人的对抗动力。此外，由于包括民事实体法在内的现有法律体系滞后，法官对法律的解释还须结合对当事人的说服才得以完成，这又进一步削弱了依靠程序确定纠纷事实的意义。这一切表明，在现实条件下，裁判的正当性必须通过程序之外的因素来获得，无论是实现权利或是恢复秩序，“程序的治理”模式都不可能是一种高效能的模式。在这种情况下，法官对真实发现的职权介入也就成为了一种必要的妥协，换来民事诉讼制度整体上的功能实现和价值实现。在此制度安排当中，也存在一种内在的平衡系统：保证在现有条件下不具备充足的诉讼竞技和事实调查资源的当事人进入到“依法裁判”的格局当中来之后，通过法官的能动作用让纠纷事实大致真实地得到展现，就实际效果而言，同样起到了保证实体法上确认的权利或者某种社会公认的价值观的实现、由此实现当事人参与诉讼以及国家设立民事诉讼制度的本来目的。这，便可以看成是中国传统诉讼当中的精神在已经发生巨大变化了的场景下的一种传承方式。

　　对现行民诉法的此番诠释并非出自于歌颂现有制度、排斥改革的“怀旧”情结，而只是想表明一种客观的立场和态度。任何制度的改革都有一定的风险和代价，这些风险和代价最终又由全体中国百姓承受。因此对于迈出的每一步都必须小心谨慎，对由此而付出的成本、做出的牺牲和获得的收益有必要进行权衡。此次民事诉讼法的修改不可能完全撇开凝结了中国百余年来本土法制经验的现行民诉法而另起炉灶，否则出台的新法律只会是人工炮制出来的、缺乏血与肉的空洞之物。关注旧法的目的不在旧法本身，而在于如何使旧法当中那些已经融入民众生活理念的东西能够在新法当中传承下去。唯有如此，新法才能真正获得生命力，才能成为真正属于中国人的法。

　　三、中国民事诉讼法的未来走向及其改革路径展望

　　对于中国未来民事诉讼法的走向问题，目前国内学界基本上已经形成了一种共识，那就是逐步消解法院对诉讼过程以及判决形成过程的过度干预，同时增进当事人对诉讼结果的影响力。该共识的达成是中国自上个世纪90年代以来主体意识、程序意识在诉讼领域兴起以及法院在社会变迁当中地位发生显著变化的结果，同时也是对世界民事诉讼发展潮流冲击的一种应激性反应。对于这场变革，学界和司法实务界都不约而同地将目光聚焦于法院“放权”以及提升当事人的行为自治要求和行为责任上面。但是，在这其中可以明显感觉到两者在出发点和立场上存在的某种差异。毋须讳言，学界更多地是从当事人的立场上思考问题，把当事人置于程序主体的地位，结合对现代民事诉讼程序的价值、其对于宪政的意义的论证，〔27〕将探讨的焦点集中在当事人对整个诉讼过程及其结果的影响力、当事人参与诉讼的程度及其利用民事诉讼制度的便利性等方面，具体包括辩论原则的改造〔28〕、当事人诉讼权利及其保障体系的完善〔29〕和民事诉讼简易程序的合理构建〔30〕等等；与此相比，实务界则更多地将改革的目标着眼于提高诉讼效率、降低诉讼成本和防止诉讼迟延这些方面，这一点可以从其对民事诉讼证据制度改革的力度、以及为继续贯彻“两便原则”而对民事简易程序适用的推进当中得到集中反映。〔31〕

　　应该说，对于此次民事诉讼法的修改而言，以上这些来自两个角度的行动都有其不可小视的价值。立足于当事人的思路对我们并不陌生，在传统社会的诉讼价值观当中就能找到它的影子，之所以说它具有“革命”性，只是基于新的社会条件下“合当事人目的”内涵所发生的根本性的变化。这里的“新的社会条件”不仅仅是指诉讼场景这一表象上的变化，也不仅仅是指意思自治、程序保障和权力制约观念向社会的逐步渗透而带来的诉讼竞技规则的变化，还包含上述变迁过程中当事人实际处境和需求的变换。另一方面，司法实务界对效率和效益的追求也是制定新的法律规则时必须予以考虑的重要因素。虽然它毫无疑问代表着社会上某种特定的利益诉求，但是要看到这种利益诉求背后隐藏的是一种改革者不得不正视的社会现实，那就是目前法院负荷能力、或者说是整个国家司法负荷能力的有限性。〔32〕这一现实的长期存在构成了改革的一个无可避免的制约性因素，同时也在很大程度上决定了这场以彰显民事诉讼在纠纷解决机制当中的优越性为意旨的改革到底能走多远，其最终的结果只能是各种需求博弈的产物，而在这当中尽可能实现帕累托最优应当是此次改革的目标。换句话说，在立足于当事人角度构建新的民事诉讼程序规则时，将当事人身后的背景进行“拉伸”，从诉讼外的权利救济渠道的不通畅、所占有的诉讼辅助资源的有限性这些方面来理解那些试图通过诉诸于司法来谋求权利实现的当事人，尽可能地在程序内设立相应的保障机制来防止一定的现实条件下因程序的刚性而出现的正义“漏失”现象；与此同时，在当事人进入到诉讼程序当中以后，通过在程序内设立一定的“缓释”装置，在尊重当事人意思自治这一前提下，让当事人之间的纠纷在进入正式的判决程序之前能够及时找到自我化解的、较早的出口，既可以对法院真正达到减压效果，无需再通过法院采取某些缺乏正当性论证的措施来自行减压，也可以为当事人提供一种在诉讼程序内再次通过理性抉择来避免代价颇高的判决的机会。要实现这一功效，在对当事人的知情权〔33〕提供保障的基础上赋予当事人以充分的程序选择权是其中的关键所在。

　　因此，此次民事诉讼法改革的路径大致有两条：一是在以获得判决为中心任务的判决程序部分，程序的设计须朝着有利于当事人权利实现的方向进行，提高公民利用诉讼制度寻求权利救济的效益。一方面在程序的入口处降低诉讼的门槛，加强对起诉权的保障；另一方面建立对当事人诉讼手段的保障措施，提高其诉讼能力。二是在整个诉讼程序的内部设置一些适当的出口，促使进入到诉讼程序当中来的纠纷在可能的时候能够以正常化的方式排解出去。从表面上看，这两条路径在功效上似乎有相互抵触之处，但是这种制度安排在实质上却是“合当事人目的”的，能够保证当事人在“判”与“不判”这两种追求之间进退自如，不管作何种选择都可以较大程度地实现其决策的理性化；而且更重要的是，这种“合当事人目的”能够与当事人所处的环境（包括法院的现实状况）相衔接，因而较有可能找到与现实的结合点。这两条改革路径归结为一点就是要贴近当事人在程序当中的各种需求，并且围绕这些需求设置相应的、可实际运用和选择的程序，从而保障当事人获得司法救济以及争取利益最大实现的愿望在既有的司法救济机制当中能够得到满足。

　　基于上述思路，在具体的制度变革方面，本文以为以下几点值得考虑：

　　其一，对当事人的起诉实行形式审查原则，不涉及实体审查。只要原告的起诉书当中明确了被告、具体的诉讼请求以及事实根据，法院就应予受理，而不要求附带相关的证据材料。

　　其二，在证据制度领域，进一步充实当事人在证据收集、证据提出以及证明方面的机会和手段；而且，对于证据失权界定严格的适用条件，并在当事人免责情况下赋予其事后补救机会和手段。

　　其三，除了一般性的诉讼权利义务告知之外，在制度上进一步明确法官在当事人举证和证明方面的释明职责及其范围，尤其是当事人没有委托律师代理诉讼时法官的释明义务和职责，赋予当事人对法官不作为的当庭异议权，并且在由于该不作为而使得当事人蒙受程序上的不利益时，在程序上为其提供相应的救济，比如以此作为提起上诉或者再审之诉的理由。〔34〕

　　其四，对于原告的撤诉，只要被告不提出异议，并且不因此而损害案外第三人或者社会公共利益，就认可其效力。

　　其五，诉讼之后一直到判决做出前的各个诉讼阶段，均赋予双方当事人自行和解的权利，并对这种庭内和解的程序-和解协议的提出、达成、法院对和解协议的确认及其固定-以及和解的法律效力予以明确，以此区分于当事人的庭外和解。

　　其六，保留现行民诉法的庭内调解方式，但对其过程进行规范，并且充分贯彻当事人意思自治原则。首先，在诉讼系属后一直到辩论终结之前，〔35〕任何一方当事人均可以提出调解申请，等待获得对方当事人的同意；或者双方在达成一致的情况下共同向法官提出调解申请；或是审理法官在认为有调解可能的情况下提出调解建议，并得到双方当事人的认可。其次，调解由审理案件的法官主持，在综合、协调当事人各方的意见之后提供一个解决方案。对于该方案各方当事人均可提出自己的看法和要求，若能最终形成一个双方达成一致的协议，那么除了某些不需要制作调解书的特殊案件之外，均应由法院根据该调解协议的内容制作调解书并送达当事人，该调解书一经双方当事人签收后即产生法律效力；若双方最终不能达成一致或者调解书送达前当事人反悔的，立即转入判决程序。对于已经发生法律效力的调解书，若有证据证明在调解过程当中存在因胁迫、重大误解而意思表示不真实的情况，或者调解协议的内容违反法律的禁止性规定，当事人可以此审之诉。 内容来自www.nseac.com

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