传统与现实之间(1)网(3)

　注释：

　　〔1〕在三大诉讼当中，基于其解决纠纷的性质，民事诉讼在诉讼主体权利义务配置上受社会政策的影响相对较小，因而较能体现双方当事人平等对抗祛官居中裁判这样一个三方诉讼结构。但是，尽管每一种诉讼在其程序结构安排上各有所侧重，其程序原理却是相通的。在我国，一度人为地强化三大诉讼之间的差异性、忽视彼此之间相互融通的迹象，由此诉讼法学界内部出现“壁垒森严”了各自为阵“的不良状况。这种做法既限制了各个诉讼领域的研究视野，同时对司法程序的包容性和开放性也构成严重阻碍，影响国家司法救济整体效能的发挥。不过近年来这种局面已有所改观，刑事诉讼领域乃至行政诉讼领域逐渐重视对民事诉讼理论研究以及民事司法改革成果的吸收，对诉权、诉讼目的、诉的利益以及诉讼合意等这样一些原先局限于民事诉讼领域的基本理论的研究逐渐兴起，并且，在具体制度的建构上，诸如简易程序、庭前证据交换制度也开始在实践当中得到尝试。这些在一定程度上推进了刑事、行政诉讼理论研究范式的转变，同时也可以看成是这些领域的理论研究逐步走向成熟的标志。

　　〔2〕近年来国内大量的国外民事诉讼法典中译本及介绍性译著的出现，以及众多的民事诉讼法比较研究论著的问世，可以说是该繁荣景象的有力证明。

　　〔3〕此为学者刘星在最近一篇谈论民国时期以村学乡学为主要内容的乡村建设的杂文当中，借用梁漱溟的隐喻所发表的感慨。在该文当中，作者通过对村学乡学的话语叙说总结道，任何制度是需要老根子的，而老根子本身又是语境化的；制度由一方本土培育滋养、扩张，并与本土的风土人情相包容，其中所蕴含的“道理‘，就藏在老根子里面。在”学’，过程当中必须要有更多的本土作料，这样才能使其发挥出积极作用来，见刘星：《村学乡学—一种乡村制度的话语构建》，载《法学家茶座》第二辑，山东人民出版社2003年版。刘星先生的这番议论主要是针对当前“自治制度‘，在中国乡村的涌动而发，但是笔者以为，对同样涉及到不同制度文化之间的交流与碰撞的民事诉讼法改革而言，此番议论也不失为一种启示。

　　〔4〕埃尔曼在分析法律文化的演化时认为，法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由于物质或者观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，法律上的移花接木就可以取得完全或部分的成功。参见[美]Hw埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第7页。

　　〔5〕尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第10页。

　　〔6〕参见王健编：《西法东渐—外国人与中国法的近代变革》代序，中国政法大学出版社2001年版，第10页以下。其中，曾参与中国法典编纂工作的法国法学家宝道（GeorgesPadoux）就曾针对诉讼法典编纂过程中存在的对外国法生搬硬套、与中国现实脱节的弊病提出了诸多改良之策。见宝道：《中国诉讼法改良之意见》，载王健编书。

　　〔7〕季卫东：《法治与选择）），《中外法学））1993年第4期。庞德的有关论述见RoscoePound，。ComparativeLawandhistoryasBasesforChineseLaw，inHarvardLawReview（1946），vol61中译本载上引王健编书。

　　〔8〕从数年前“对抗制”的引入在学界和实务界所引发的激烈争论，以及曾一度被人们推崇的“一步到庭”式审判方式在实际运作当中的流产，这些现象无不反映出现今的法律改革同样存在一种简单化的思维倾向，对中国传统以及现实国情缺乏深刻的洞察和理解显然是制度借鉴不能成功的症结所在。

　　〔9〕林端：《中西不同法律观的颉颃-继受过程中的台湾法治》，载林端：《儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版。

　　〔10〕参见胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特质》，《南京大学法律评论》1999年秋季卷。

　　〔11〕参见[日]滋贺秀三：《中国法文化考察-以诉讼的形态为素材》，《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察-情、理、法》，《清代诉讼制度之民事法源的考察-作为法源的习惯》，均载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

　　〔12〕参见[日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年版。尽管作者所使用的材料截止于上个世纪90年代初，但是，笔者以为，90年代中、后期直至现在，中国民事审判立法与实践并没有发生实质性的转变，因此，作者在此书当中所下结论的说服力并没有因此受到太大影响。有关该书的评论可参见易平：《现代中国纷争的法》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。

　　〔13〕对此日美两国的学者之间存在争议。美国加利福尼亚大学的黄宗智教授运用“表达-实践”的分析概念，以清代巴县、宝坻县和淡水-新竹县的诉讼档案作为分析材料，指出清代民事纠纷解决的官方表达与实践存在着一定程度的背离，其实际图景是，进入官方审理过程之后，民间调解与官方审判发生交接与互动，由此形成一个半官半民的纠纷处理地带。公堂审断是在民间调解失败以后才进行的，一旦进入正式的堂审，便是依律而断，县官将依据当时的法律做出明确的裁决，参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化-民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版。有关对美国学者与日本学者之间这场争论的评述，可参见[日]寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义-日、美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版。笔者以为，参照系的不同是造成他们之间分歧的根本原因，亦即对“审判”这一概念在怎样的意义和范围上使用决定了他们彼此对清代审判的看法是否可能达成一致。在笔者看来，黄宗智教授的研究意义与其说是揭示了清代审判的性质，不如说是揭示了中国纠纷解决过程当中，基于官方所具有的审判者与调和者的这一双重身份，官方裁判制度与民间调解之间存在的某种内在联系。

　　〔14〕这可以从中国古代审判当中“具甘结”、“签字画押”这一程序的必不可少性当中体现出来，虽然该程序在某些情况下带有强迫的色彩，但是在形式上却从来不可省却。现代中国，虽然法院裁判获得了形式上的确定力，但是裁判的实现对“说服教育”工作的依赖依然可以在一定程度上反映出获取当事人的同意在民事审判当中不可忽视的重要性。相关研究参见王亚新：《论强制执行与说服教育》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。

　　〔15〕有关法律自治没有在中国古代诉讼程序当中得到体现的一个分析可参见吴泽勇：《诉讼程序与法律自治-中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析》，《中外法学》2003年第3期。

　　〔16〕波斯纳认为，同样作为事实探知的结构，对抗制诉讼采取的是一种证据搜寻私人化的社会进路，它在证据搜寻方面比纠问制诉讼更大程度地依赖于市场，对抗制程序的竞争性质赋予了证据搜寻者（律师）努力搜寻证据更强烈的激励。参见[美]理查德？A？波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第51页以下。

　　〔17〕这主要是指中国自古以来基于对“教化”、“和谐”之追求而在官方意识形态领域稳居正统地位的无讼、贱讼观。相关的论述参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第320页以下。

　　〔18〕有学者将中国自上个世纪70年代末改革以来民事、经济审判模式的变化称为“调解型”程序结构向“判决型”程序结构的转变，并对形成该变化的社会成因做了深入分析。参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期。笔者以为，此处的“调解型”和“判决型”程序结构与本文所言的“法官的治理”和“程序的治理”机制是相对应的：“调解型”审判模式着重体现的是“法官的治理”；而只有通过“程序的治理”这样一种外在、客观的诉讼运作机制，才能产生出独立于个人价值判断的“判决型”裁判。

　　〔19〕有关对我国现今体制下法院自主性匮乏的讨论参见翟小波：《法院体制自主性建构之反思》，《中外法学》2001年第3期。

　　〔20〕“濡化（acculturation）”是台湾学者殷海光先生在分析文化的变迁现象时使用的一个概念，指两个或者两个以上不同文化连续发生接触时，其中一个文化吸收另一文化的要素的过程。参见殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年版，第46页以下。

　　〔21〕本文在这里借用黄宗智先生提出的“表达-实践”分析概念，目的在于说明当前改革过程当中同样存在表达和实践相背离的情况。只不过，这里的“表达”不仅仅来自于决策者，同时也来自于学术界。

　　〔22〕比如，法院或者法官出于自身“减负”的需要，在“构建当事人主义诉讼模式”这一改革口号的遮蔽下，无视当事人现有资源存在相当大的局限性这一事实，将某些应该由其承担的诉讼风险和责任“合法地”推给了当事人。虽然实践当中法院对改革措施的推行表现出高度的共通性和热情，但不可否认，其间法官的自由裁量幅度是很大的，一些法官自律的新规定的实施实际上是为诉讼各方主体提供了一种诉讼博弈的新“武器”或者“工具”。参见王亚新：《实践中的民事审判-四个中级法院民事一审程序的运作》，《现代法学》2003年第5期。

　　〔23〕这可以从民事诉讼法第2条当中所罗列的、民事诉讼法任务的多层次性中得到说明。

　　〔24〕虽然现行民诉法确立了当事人诉讼权利平等这一基本原则，但是从法条的内容来看，无论是诉讼权利的配置还是攻击防御机会的赋予，都体现出向原告的倾斜。这种状况根源于消极纠纷观，即不是以一种平和的心态看待纠纷的存在，而是将纠纷看成是“恶”的一种表现形式，并将原告等同于必然的受害者而在情感上对其有所偏向。有学者对现行民诉法当中的这种不平等对待现象提出了质疑并提出了完善意见，见占善刚：《诉讼权利平等原则新论》，《法学评论》1999年第2期；张晋红：《民事诉讼改革与当事人诉讼权利的检讨与完善》，《法学评论》2000年第6期。

　　〔25〕任何制度要在一个社会确立起来，社会对该制度所体现的基本价值的认同感都是一个不可或缺的条件。就民事诉讼而言，如果要在中国社会确立正当程序原则，那么所有程序之外的评判标准都必须能够以一种被社会多数成员所认可的理由排除掉。这一前提条件达不到的话，程序决定论不可能在中国立足生根。曾经轰动一时的刘涌案二审被最高人民法院改判死刑的事件与美国民众对辛普森一案的平静心态之间所形成的巨大反差正说明了这一点。而且，中国情境下民众对正义的理解往往与法律正义存在一定的距离，民众在司法之外的领域受到的抑郁与不公有时也会严重影响到他们对司法的印象和评价。正因为看到这一点，民事诉讼学界曾有不少学者撰文论证观念的变革对民事诉讼制度变革的重要性，见叶自强：“民事诉讼观念的变革及其实现机制-从敌对的诉讼斗争到比较公平的论战”，《法律科学》1997年第1期；赵刚、占善刚：《论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》，《中国法学》1998年第1期；张卫平：《事实探知：绝对化及其消解-对一种民事审判理念的自省》，《法学研究》2001年第4期。

　　〔26〕关于民事诉讼中当事人诉讼权利配置与当事人基本程序需求之间的关系，以及对民诉法当事人诉讼权利体系的现状分析，参见黄娟：《当事人诉讼权利的法理分析-兼谈‘法制现代化’话语中的中国民事诉讼改革》，西南政法大学博士学位论文（2002）。

　　〔27〕分别参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版；刘敏：《裁判请求权研究-民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版。

　　〔28〕参见张卫平：《民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。

　　〔29〕参见张晋红、余明永：《民事诉讼改革与当事人诉讼权利的完善》，《法学评论》2000年第6期；前引〔26〕黄娟论文。

　　〔30〕相关的研究分别参见章武生：《民事简易程序研究》，中国人民大学出版社2002年版；范愉：《小额诉讼程序研究》，《中国社会科学》2001年第3期；傅郁林：《繁简分流与程序保障》，《法学研究》2003年第1期。

　　〔31〕2001年12月21日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）对原有民事诉讼证据制度的突破点主要有：举证时限制度、证据失权制度、自认制度、法院的有限调查取证制度、认证法定化制度等。2003年9月10日出台的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下称《简易程序规定》）的重大突破则主要表现在赋予当事人有条件地选择适用简易程序的机会、特定类型案件的强制性先行调解和特定情形下裁判书制作的简化上。以上这些改革举措的推行表明，对于如今的法院而言，审判效率已经成为了一个举足轻重的问题，可以说它对法院行动的总体趋向已经起到了决定性作用。这其实可视为近年来法院面对自身处境的变化、为了缓解自身压力而进行的自我调整行动。

　　〔32〕关于社会转型时期中国法院受案压力的急剧攀升及其成因分析参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第35页以下。

　　〔33〕有关民事诉讼中当事人的知情权的讨论参见黄娟：《论民事诉讼中当事人的‘知情权’》，《法学评论》2004年第1期。

　　〔34〕在这方面，《证据规定》第3条和《简易程序规定》第20条都有值得借鉴的因素，但遗憾的是，和其它相类似的法律条款一样，它们都没有对法官不作为时的法律后果和救济的方式做出规定。

　　〔35〕这里之所以将申请调解的截止时间定在辩论终结而非判决的做出时，是因为做出判决乃辩论终结之后理所当然的结局。与庭内和解不同，庭内调解需要法官的积极参与，而这种参与同样是有程序耗费的。因此，为了防止诉讼的迟延，对申请庭内调解必然有一定的时间限制。在辩论终结之后当事人便不能再申请调解，而必须接受判决这一事实。

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