我国民事调解制度与境外相关制度的比较借鉴
2015-10-24 01:10
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（一）法院附设调解1、日本的民事调停在日本有专门的民事调停
（一）法院附设调解
1、日本的民事调停
在日本有专门的民事调停机关，当事人也可以申请调停，法院认为有必要的，可停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。[1]主持调停的组织即调停委员会通常由一名法官和两名调停委员组成。调停委员主要从以下几类人中产生:具有律师资格的人；对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人；具有丰富的社会经验、知识和良好人品的人。[2]由于调停程序比较灵活、简便，而且不公开，不损和气同时又省钱，因而利用率很高。
2、台湾的诉前调停
其发生在起诉前，目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去，故虽规定在民事诉讼法中，但是许多学者仍将其看作“非讼行为”。调解有强制调解和任意调解之分。前者指在简易诉讼程序案件与部分普通民事诉讼案件中，起诉前必须经过调解，否则，或以其起诉为不合法，或视其起诉为调解申请；后者指除指定必须调解的案件外，当事人可自行决定是否申请调解，诉讼程序开始后不再进行调解。调解达成协议以后其与判决有相等效力，调解不成当事人可另行起诉。[3]
3、美国的“附设在法院的调停(mediation)”
这种调停是美国“替代诉讼纠纷解决程序(ADR——Alternative dispute Resolution)”中的一种。近几年来，美国一些法院附设仲裁和调停等解决纠纷方式，实际已形成了诉讼过程中的ADR，即由双方当事人从调停人员名册中各指定一名调停员，再由此二人选出或由法院指定的一名调停员组成的调停委员会主持调停。当事人对调停委员会拟订的调停方案若有一方予以拒绝则案件即应立即转入法庭审理。[4]
法院附设调解是基于优化司法资源，发挥非诉讼纠纷解决机制的功能，同时保持诉讼程序本身的运作规律和基本原则，使调解和诉讼在对立的前提下进行衔接而设立的。它与诉讼程序连接最为紧密，具有简便快捷、易于操作等优势，是非诉讼纠纷解决机制利用司法的最重要的途径。法院附设调解与我国的民事调解制度虽名称相似但性质不同。尽管都有法院的参与，但前者是诉讼外的调解，作为替代诉讼的纠纷解决程序独立地运行于审判之外，属非诉讼程序，所实施的行为确是“非讼行为”。[1]而我国的民事调解制度是诉讼中的调解，调解活动具有诉讼性质。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） （二）其他国家和地区的诉讼和解制度
1、英、美两国的诉讼和解制度
在这两个国家，诉讼和解被视为私法行为，其性质等同于诉讼外的和解契约，并不当然具备执行力。但是，当事人可申请法院以和解协议为基础做成“合意判决”，该合意判决尽管事实上并未经审理，但就同一诉讼原因来说，具有与一方应诉判决等同的既判力。在美国除当事人可自行和解，还有法官主持的和解程序。
2、德、日和台湾地区的诉讼和解制度
德、日和台湾地区均规定在和解方式上除当事人可自行和解外，均有法院试行和解，在自行和解和试行和解的期限上，均规定不论诉讼进行到何阶段，都可以进行；在和解效力上，和解协议一经载入笔录即具有与法院判决等同的效力。
3、法国的诉讼和解制度
《法国民事诉讼法》将原告放弃诉讼、被告承认原告之主张有理由、和解作为结束诉讼的三种方式。和解不同于前两者的是需双方互相让步。[2]
关于我国民事诉讼调解制度与诉讼上和解的关系，主要表现在以下几个方面:首先，无论是民事调解制度，还是诉讼上和解，本质上都是通过当事人合意解决纠纷；调解与和解协议的达成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为相互作用的结果。其次，调解与和解过程均有法官与当事人参加，法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用。其次，和解或调解成立后与确定判决效力相同。而就两者的不同，学者们存在实质性的争议。有学者认为，二者的区别主要体现在调解人员(主持和解人员)与本案审判法官的关系上。在我国的民事调解中调解人员与审判人员是同一法官；而在诉讼上和解中，二者在身份上是互相独立的。此见解已成为调审分离论的立论基础。实际上，这一差别并不具有普遍意义。无论是德国还是日本，主持和解的法官通常都是由审理案件的法官担任，即便是在美国，由审理案件的法官主持审前程序，并积极促进和解的做法也得到提倡。有学者甚至认为，由主持审判的法官劝告和解，是诉讼上和解的本质特征。因此，如果仅从形式与功能上看，西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无本质区别。如果法官在诉讼中主持和解，对当事人进行劝告，认定和解方案，法官实际上充当了调解人的角色，这种诉讼上和解实质上当属民事调解制度的范畴。当然，形式与功能相似的制度，在运行效果上却有相当的差异。长期以来，尽管我国民事诉讼法重视和强调调解的自愿原则，但民事调解制度中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。造成强制调解的根源何在，如何杜绝强制调解的产生，使民事调解真正担负起体现双方当事人自由合意的纠纷解决机制的功能，相关国家的诉讼上和解制度值得我国借鉴。[1]论文出处(作者):
