法治温州进程中的政府法制展开(1)(2)

    2、严格行政执法程序。“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”[ ]“实体的公正是如此的难于捉摸，而程序的公正却是一种大家都‘看得见’的公正。”[ ]行政程序不再只是行政实体的依附，其独立的存在价值已为行政实务界所认同及推崇。行政公开、立案、受理、表明身份、调查、证据、告知、听取意见、回避、职能分离与协作、教示、合议、顺序以及时效等制度已基本确立，并逐步得以完善。我市目前行政程序建设的重点和核心是建立和推行听证、不单方接触以及回避制度。

    （1）行政听证。“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’同样的问题也向夏娃提出过。”[ ]这是听证制度的起源，“秩序是协商而定的，而非通过服从赢得。”[ ]行政听证是行政行为司法化的标志，具有“准司法性”，是强调效率和公正兼顾的一项重要制度。从《行政处罚法》设立听证制度以来，《价格法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》都相继作出规定。行政听证实务操作对执法主体而言，是个新课题。一要尽快建立听证主持人队伍。出台行政听证主持人有关规定，由市政府法制机构负责组织实施。主持人应当从从事过政府法制工作或者具有相关法律工作经验的人员中，经过任职资格考试后选拔，实行任期制，各执法主体至少要选拔2-3名主持人，逐步形成一支训练有素的听证主持人队伍。二是逐步推行案卷排他性原则为基础的行政处理方式。从行政处罚听证到行政许可听证，案卷排他性原则逐步得到确立，这是行政听证制度的巨大进步，是程序法律价值的本质要求。一般认为行政处罚听证笔录只是行政处罚决定的证据之一，行政许可听证笔录则是行政许可决定的唯一依据。因为“在依法举行的听证中，行政法庭作出裁决时，不得考虑审讯记录以外的任何材料……若不遵守这一原则，受审讯的权利就毫无价值了。”[ ]美国最高法院大法官Van Devanter曾说道：“制定法所规定的对于没有列入听证笔录的证据，一律不得加以考虑的原则必须得到遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在作出处分时随意背离记录，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值。”[ ]各行政执法主体在行政许可听证中应当坚持案卷排他性原则，切忌将行政听证作为履行行政程序的制度摆设和装饰品。条件成熟时，在行政处罚或者其他行政行为中尝试推行案卷排他性原则。

    （2）不单方接触制度。不单方接触制度是调整行政主体与两个或两个以上有利益冲突当事人之间关系的行政程序制度。该制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取陈述，接受和采纳其证据等。不单方接触制度要逐步开展，行政主体进行行政裁决时，应为所有利害关系人提供机会，使他们能有足够的时间调查各种事实、提出证据和解决办法。主持接收证据的执法人员不得与某个当事人就有争议的事实单独征询和交换意见，如需行征询意见，必须向各方当事人发出通知，使所有当事人都有机会参加。行政许可活动中，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，尤其是行政主体在作出比较的行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，听取各方当事人的申请理由和接受、审查其证据，而不能单独与其中一方当事人接触。这一原则运用到行政处罚上，要求行政处罚听证主持人提出听证意见或审议决定机构作出处罚决定时,不能在被处罚人不在场的情况下,单方面与负责调查违法行为的执法人员私下商量、交换意见和讨论决定处罚内容。

    （3）说明理由制度。行政主体作出涉及相对人权益的行政处理决定，特别是作出对行政相对人权益产生不利影响的行政处理决定，在决定书中必须说明事实、理由、依据或行政主体的政策考虑。“如果公民找不出决定背后的推理，他便说不出是不是可以复审，这样他便被剥夺了法律保护。” 充分说明理由是对行政相对人人权的尊重和保障，获得行政相对人对行政行为的认可和遵从，约束行政行为滥用和渎职，展示行政理性，张扬法律正义。下列行政行为都应当说明理由：①以任何方式全部或部分否认、消灭、限制或损害相对人的权利或受法律保护的利益，科以加负担行政行为；②对相对人声明异议和申诉作出决定；③作出不同于惯常做法的决定；④作出与相对人要求、建议相反的决定；⑤中止、变更或废止以前的行政行为。我市需要加强行政处罚理由说明，理由说明要更完整深刻，为何制裁以及如何裁量都要充分阐述。重点落实行政许可不受理、不予许可、不采纳陈述和申辩等书面理由说明，积极探索投诉处理阳光操作，对行政投诉处理决定也应书面说明理由。

    3、有效控制行政自由裁量权。英国法学家威廉·韦德说：“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件地授予。”[ ]经过多年的执法规范，合法行政水平已有大幅提高，为全面规范合理行政提供了扎实基础，目前对行政行为的“弹性”约束已成为必要。政府各部门都要根据温州经济社会发展的情况，制定规范自由裁量权适用的具体办法。明确自由裁量权的适用标准、条件、范围、程序，针对温州这样一个熟人社会，自由裁量权的控制上要特别注意防范领导随意裁量，对执法人员依法作出的行政处理意见变更的，变更决定要说明理由，并在行政执法案卷中忠实记录变更过程，防止裁量幅度被随意更改。

    4、开展指导协调与服务。行政行为的规范运行需要强制性约束外，也应注重对行政行为的指导协调。建立一支高素质的政府法制队伍，深入研究法治政府建设的重大问题，尤其是难点、热点和疑点，把握法治建设进展。开展对执法活动的业务指导和培训，侧重执法中比较薄弱的环节，解答和析明执法的理论依据，使执法人员知其然，更知其所以然。对行政执法中出现的职权交叉重复或推诿扯皮，政府法制机构应当充分发挥协调作用，界定和合理配置执法主体职权、职责，并通过编制部门修改调整“三定”方案。政府法制机构要积极参与行政体制改革，从源头上合理划分行政权力，有效配置权力资源。目前要积极协调规划、公安交警等部门，尽快落实城市管理相对集中行政处罚权的划转。

    （三）展开保障：创新政府法制监督

    政府法制监督应当贯穿于行政权力运行的始终，要使法制监督象一柄高悬的达摹克利斯剑。我市政府法制监督手段和方式需要不断发展创新，针对我市行政行为运行中出现的新情况新特点，在秉承和深化现有监督方式方法的基础上，阶段性的监督重点应从以下几方面着手：

     1、推动和督促行政主体接受行政外部监督。对与之有行政隶属关系的行政主体，法制机构应当注意推动工作的艺术性，促使行政主体认同法制监督，增强接受监督的自觉性；对与之平行或下行的行政主体或内设机构，法制机构应当制定行政外部监督的配套制度，督促行政主体接受监督。一要组织实施《各级人民代表大会常务委员会监督法》，落实权力监督。二要深化完善《温州市行政首长出庭应诉暂行办法》，建立与法院的工作协助机制，通报首长出庭情况，督促行政主体履行司法建议，防范行政主体凭借对司法机关的人事、财务方面的行政资源优势对抗司法监督。三要建立和畅通社会监督的渠道，支持与配合社会监督。

    2、整合监督主体资源。市政府应当及时调整法制机构的“三定”方案，扩大法制机构在依法行政工作中的主导作用，提升法制机构整体地位。积极探索并逐步形成以政府法制、监察、审计为主体，人事、财政等相关部门配合的综合监督体系。以事权和人权为划分依据，重点厘清政府法制和监察之间的监督边界。政府法制机构负责对行政行为的合法适当性审查，监察部门负责违纪违法的人事处理。强化监察部门的法律责任，逐步形成行政法制监督的协同机制，对在行政复议、行政投诉、执法检查等行政处理决定中提起的错案责任追究建议，受理建议的部门敷衍塞责的，法制机构在建议处理期限届满后向监察部门移送案件，监察部门应当立案并作出处理决定，处理决定以书面形式通报政府法制机构。

    3、完善案卷评查制度。各地的行政案卷评查工作大多处于起步阶段，基本停留于一年一度的评查和通报上。为建立长效评查机制，市政府应出台相关规范性文件。一是确立以政府法制机构为主管部门，监察、人事等部门配合的管理体制。二是建立评查后的纠正机制和责任追究机制。评查可以参照行政复议程序，对违法或不当的行政行为，由政府法制机构提出处理意见，市政府依照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》有关规定予以撤销或者变更。涉及执法人员违纪违法的，由监察部门依法处理。三是审查标准上引入补正制度。案卷评查因政府主动启动，区别于行政复议的被动提起。行政复议对程序要求应当严格，但案卷评查对程序的要求宜适度从宽，给予瑕疵程序补正机会。因为，“以轻微的程序问题为理由而撤销行政行为，是没有实际利益可谈的。”[ ] “行政行为有瑕疵，与其予以撤销而作出同样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”[ ]

    4、落实错案追究。《行政复议法》第三十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。”2001年市政府以政府令形式发布了《温州市行政执法错案责任追究办法》，但遗憾的是《行政复议法》规定过于原则，责任追究办法过于单薄。时至今日，我市尚未出现一例由政府法制机构启动的责任追究案。为此，市政府应分别就行政首长和执法人员制定《温州市行政首长过错问责制规定》和《温州市行政错案责任追究制办法》，责任追究核心要解决三方面问题：一是在责任认定上，不以过错责任为原则，事实上执法人员主观过错的技术认定无法操作，故宜采取违法责任为原则。二是建立双层责任追究，一层完善对执法人员的责任追究，另一层增加领导的政治责任，对责任追究建议推诿搪塞的，有干部管理权限的机关应当对其追究政治责任，要求引咎辞职或者给予行政处分。三是充分发挥行政复议错案追究建议启动权，受建议的行政主体必须在规定时间将案件处理结果报政府法制机构备案，拒不处理或拒不报送处理结果的，政府法制机构将情况通报组织部门。

    5、推行依法行政评议考核。制定《温州市依法行政考核工作办法》，开展对县（市、区）政府和政府部门依法行政考核，同时争取将依法行政考核纳入市委“法治温州”考核。评分细则着重突出各项法制监督措施，为监督措施增加一道屏障和枷锁，保证各项监督措施相互应接，形成监督链，增加监督效能。

    注释：

[ ][英]潘恩.潘恩选集[M].北京: 商务印书馆,1981，143.

[ ][美]汉密尔顿等.联邦党人文集[M].北京: 商务印书馆, 1980，264.

[ ]毛寿龙.中国政府功能的经济分析[M].北京: 中国广播电视出版社,1996，213.

[ ]语出《三国志·魏志·武帝纪》.

[ ]语出《淮南子·氾论训》.

[ ]语出《汉书·董仲舒传》.

[ ][美]伯纳德·施瓦茨. 徐炳译.行政法[M].北京：群众出版社，1986，2-3.

[ ]卢华锋 崔晓文，公正效率—行政程序立法目的研究[J]. 西南民族大学学报（人文社科版），2004（6），213.

[ ][英]威廉·韦德.徐炳等译.行政法[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1997，135.

[ ][美]诺内特，塞尔兹尼克．张志铭译．转变中的法律与社会[M]．北京：中国政法大学出版社，1994，105．

[ ][美]伯纳德·施瓦茨. 徐炳译.行政法[M].北京：群众出版社，1986，303.

[ ]罗传贤.行政程序法基础理论[M].台湾：台湾五南图书出版公司，1990，252.

[ ][英]威廉·韦德.徐炳等译.行政法[M].中国大百科全书出版社，1997，193.

[ ]参见［英］威廉·韦德. 李湘如译.合理原则[J].法学译丛，1991，（6）.

[ ]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998，401.

[ ][日]盐野宏. 杨建顺译.行政法[M].北京：法律出版社，1999，116.

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