法治温州进程中的政府法制展开(1)

摘要：重新审视并架构与法治要求相适应的法制机构，在正确处理政府经济行为与依法行政关系的基础上，提出从行政决策、行政执行和行政监督三个环节多维度展开政府法制。

    关键词：法治   依法行政    政府法制    温州

    依法行政是法治温州建设的核心，政府法制的完善和提升是推进法治政府建设的一项重要手段或载体。因此，对法治温州背景下政府法制工作展开的研究具有十分重要的现实意义。

    一、政府法制机构的重新审视和架构

    温州市政府法制机构的设置，历经三个阶段。1989年市政府组建温州市政府法制局，挂靠市政府办公室，为副处级单位。1996年升格为正处级单位，列入政府部门序列。2002年机构改革后，改称政府法制办公室，正处级规格，作为政府直属机构。县级政府法制机构与政府办公室合署。直属机构是主管政府的某项专门事务，具有独立的行政管理职能，在其业务范围内，可对外发布行政规范性文件。《行政复议法》、《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》均没有赋予政府法制机构独立的行政主体资格，政府法制办公室不具有直属机构的行政功能。由此，政府法制办公室作为直属机构的定位不准确，欠缺法律支持。政府法制机构作为政府处理涉法事务的专门机构，应定位为政府办事机构，以政府名义开展法制工作。县级政府法制机构应当独立设置，作为办事机构。

    政府法制机构传统的法律地位是政府参谋、助手和法律顾问，法治温州背景下，政府法制机构承担着法治政府建设的宏观把握、统筹协调、监督促进和指导提升。因此，法律地位的传统定位已远远不能满足法治政府建设的客观要求，需要调整与提升。政府法制机构的法律地位可从两方面重新确定：一对政府关系上，职能定位为参谋、助手和法律顾问；二对政府部门及下级政府关系上，职能界定为统筹、指导、协调、监督和服务。         

    与法制机构的性质及法律地位密切关联的是法制队伍建设问题。温州11个县级政府法制机构编制在2-8人之间，瑞安、乐清市稍多，达8人（含事业编制）。在市级42个行政主体中，市公安、工商、质监、交通和农业局等个24个部门独立设置法制机构，除市公安局法制处38人外，其他行政主体法制人员编制为2-6人；市经贸、安监局等16个部门法制处设在办公室或监察处，人员基本兼职；市卫生、教育局未设置法制机构，无专职法制人员。市本级行政执法人员7300多人，专职法制工作人员仅129人，约占1.8%。这一现状与在加快法治政府建设中承担的工作任务极不适应，市政府法制办公室编制至少应增加至30人，如温州被批准为较大的市，编制需要增加到40人左右。县级政府法制机构人员编制应当达到15人。市级行政主体法制机构必须分立设置，人员编制不得少于5人；执法人员较多的单位，法制人员占执法人员的比例不少于3%。

    二、政府法制展开和政府经济行为的冲突与调适

    从法的基本价值和终极目标看，法总执行着政治职能和广泛的公共事务职能，促进经济发展。但法不是也不可能总和经济发展亦步亦趋，吻合趋势在一定幅度内震荡。政府法制展开以法为据，其出发和归宿是促进依法行政，但依法行政与政府经济行为并非任何时候在取向上完全一致，特别在体制转轨和完善过程会发生冲突，更多时候需要冲突调适。

    （一）冲突形态

    在现阶段政治体制和行政体制的改革过程中，依法行政与地方经济发展之间表现为阶段性冲突，历史上曾出现过恶法亦法型的冲突情形，如希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法。我国阶段性冲突主要表现为两种形态：

    1、结构型冲突。即法制结构和经济结构错位，立法体系滞后于经济结构的调整和发展，这一矛盾在温州这样一个没有立法权、但经济发展模式比较前沿的区域来说，显得尤为突出，前沿的经济发展模式需要对局部法律保护的体制框架予以突破。如果政府在依法行政与制度创新之间不能有效寻找到夹缝，可能会导致经济阻滞。这是两难选择，如突破现有的局部法律框架，则损害了法律的权威和尊严；如默守陈规，则温州经济的活力就不能有效发挥，更为糟糕的是发展将受抑制。       

    2、交易型冲突。交易型冲突指以法治破坏的代价换取经济暂时虚华所产生的违法行政与政治升迁的交易。冲突首先体现在政府经济人角色上，在西方传统视野中, “社会是由我们的欲望所产生的，政府是由我们的邪恶所产生的；前者使我们一体同心，从而积极地增进我们的幸福，后者制止我们的恶行，从而消极地增进我们的幸福。”[ ]恶是人类历史进程中无从选择和摒除的产物，正是由于人性具有的弱点,由人组成的政府也必然是一种不可回避的恶。“如果人人都是天使, 就不需要政府了。如果是天使统治人, 就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[ ]经济人的假设构成了对政府人的基本认识。政府在制止我们的恶、消极增进我们幸福和福祉的时候，政府开始考虑自身的利益，恶便产生了。这一理论也可用以分析中国政府的经济行为。目前，在中国处于多重转型时期，中国政府应该首先完成角色转换的历史任务，从而在微观领域承担公共物品的供给者、外部性问题的解决者、市场制度的保护者、微观制度创新的推进者、公平竞争的维护者、规模效益的管理者；在宏观领域承担宏观经济稳定、经济持续增长以及充分就业的解决者。[ ]但由于中国的经济体制改革为自上而下的政府主动型模式，政府既游离于市场之外，又在市场之中；政府既是改革的设计者，又是被改革的对象。由此，政府作为改革主体致力于推进经济发展的同时，又在某种程度上构成市场主体，不论是亚当·斯密的古典主义经济学派，还是布坎南的公共选择理论都认为，政府有追求自身利益最大化的动机，追求利益的动机使得政府在权力资源的重新划分和配置中，可能通过各种优势攫取权力，破坏法律对权力控制的初衷和设想。其次体现在政府官员个人角色上，在排除政府官员为谋个人经济利益违法行政的情形外，受“为官一任，造福一方”的传统官位理念、不正当的政绩观以及单纯经济指标的追求所左右，政府官员一味追求经济总量的增长，任意放松对经济运行的规制，放纵违法，甚至本身实施违法。如部门保护、地区封锁和行业垄断，一些地方政府对假冒伪劣产品的迁就、包庇或纵容，以牺牲环境为代价发展经济，对走私行为不打击，甚至本身直接参与了走私活动等等。政府经济人角色强化了官员个人角色，助长了政府官员借经济发展谋求政治升迁的原始冲动，守法便无足轻重了。

    （二）突破法律的潜在危害

    在法治大环境下，公然破坏法治，实行人治，这种情形已不可能存续。这里所谓的突破法律主要指政府和政府官员为谋求地方经济发展而不顾法律规定的趋利行为。法谚说，法律如果不被人们所信仰，它就是一纸空文。这样的法律，还谈得上什么权威？

    突破法律的危害表现在两个方面：一是经济失序阻滞。以发展经济为借口的行政违法或不当，其危害不亚于培根论司法不公的后果，“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，好比污染的水流，那么不公正的裁决损害了法律，好比污染的水源。”推而论之，违法行政是司法腐败的前奏，其为司法不公留下生存空间。行政可以违法，司法必然腐败，如果说司法腐败污染的是水源，那么违法行政就是污染物本身。特别是领导干部任意突破法律约束，其影响尤甚，必然成为违法行政的源头范例。以牺牲法律尊严为代价，换取经济发展，无异于卖血买馒头。长此以往，破坏法治取得的辉煌假象很快将沦为沉痛代价。经济的持续健康发展须以规则为保障，法律作为有效的规则被突破后带来严重的负外部性，逐渐会在全社会形成整体性的体制外寻求发展的经济失序状况，混乱导致阻滞。二是社会失范。“制法而自犯之，何以帅下。”[ ]执法者不能率先垂范，使法度废弛，寻租盛行。终将上行下效，社会公众规避法律，寻求法治外解决问题。久而久之，法律调整的松懈传染整个社会调整系统，社会失范便日趋严重。

    （三）调适方法

    适度的法律制度创新是调适结构型冲突的一剂良方。“不用之法，圣王弗行”，[ ]温州经济发展历程充分表明，活跃的经济活动背后依赖于政府对经济管制的适度放松。温州经济的管制放松是以政府不作为为表象的，这一表象背后又以政府消极的制度创新为支撑。“当更张而不更张，虽有良工而不能善调也；当更化不更化，虽有大贤不能善治也。”[ ]制度创新要求变革现有法律规定，温州地缘经济比较优势所依托的历史传统、法律文化以及政府管理习惯的传承为制度创新提供了丰富经验。制度创新对法律的突破应当遵循如下基本标准：①法律滞后于经济已成为经济发展之瓶颈；②制度创新在宪法和基本法律规定范围之内；③对法律的突破以促进温州经济社会发展为准则；④局限于经济社会的微观领域。

    对交易型冲突的最好解决方法是建立科学的政绩考核体系。由政府经济人角色及官员个人角色决定的过分追求经济数量、忽视经济质量的“经济理性”，因以GDP为核心的政绩考核体系引致地方政府的GDP情结并对之的顶礼膜拜，更是加重了地方政府追求GDP的“政治理性”。只要有纯速度的GDP考核，就会有地方政府强烈的GDP增长冲动和成瘾的路径依赖。因此，必须淡化纯速度GDP考核，建立科学合理的政绩考核体系，断了政府官员数字升迁的念头和预期，有效阻止交易型冲突的发生。故应将依法行政纳入政绩考核体系，采取一票否决形式，或者赋予依法行政较大比例的分值。

        三、政府法制展开

        在重新审视和架构与法治温州相适应的法制机构基础上，引导政府官员正确处理政府经济行为与依法行政关系这一高端问题的前提下，政府法制展开有了更为广阔的空间与前景，从行政决策、行政执行和行政监督三个环节多维度展开。

    （一）展开前提：科学民主决策

    市政府应当制定《温州市行政决策程序规定》，对行政决策提出、起草、征求意见、审议、通过及发布等决策过程要有明确的规定。建立重大行政决策公众参与制度，运用政府公关，解决信息不对称。凡行政决策涉及公民权利和义务的，应当保证公众知情权、参与权和话语权，通过网上发布征求、座谈、听证、论证等多种形式，集中民智，反映民声。尤其是行政决策要经过合法适当和经济效益方面的论证，行政决策必须符合科学发展观要求。建立重大行政决策说明解释制度，社会公众对行政决策提出的意见建议不被采纳的，政府应当向社会公众书面说明理由。建立行政决策评估及实施效果反馈制度，每半年组织一次决策实施情况评估，重新梳理、论证和反馈实施中产生的新情况新问题，不断修正决策，使之趋向完善。建立行政决策责任追究制度，对决策失误造成重大经济损失或招致民怨载道的，追究政治责任、行政责任直至刑事责任。

     严格执行《温州市行政规范性文件制定管理办法》，科学制定行政规范性文件制定规划，以温州经济社会发展现实性和前瞻性为价值判断，切合温州经济社会发展的客观要求和自然规律。制度建设以逐步缩小权力、适度扩大权利为价值取向。内容逐步向行政指导、行政给付以及行政合同等管理手段转变。制定形式尝试委托大专院校或公开招标。制定习惯要改变传统层层效仿上位法的做法，克服文牍旅行风气。推行定期清理，每年分别公告继续实施、废止和需要修改的行政规范性文件。近阶段制定重点为：经济方面为企业减负解困，鼓励自主创新，规范市场行为；社会方面要减少贫富差距，扩大社会保障；行政管理方面限制政府权力，合理放松政府规制，控制自由裁量权，规范内部行政程序等。在国家法律尚未调整或调整不到位的领域内，率先进行尝试性制度创新。

    （二）展开核心：规范行政行为运行

    行政行为运行既是行政决策的执行和延续，又是行政法制监督的对象和依托，对行政行为的规范是确保政府法制有效推进的关键，也是政府推进依法行政、加快法治政府建设的中心环节。我市规范行政行为运行重点在于以下几个方面：

    1、实施行政执法主体资格制度。执法主体资格审查和确认以法定授权组织和行政受委托组织为重点，各执法主体对本部门所有涉及执法的所属机构进行全面清理，清理结果报送政府法制机构审查备案。重点防范行政主体擅自将执法权力委托下属事业单位，严禁无法律法规规章依据的单位参与执法活动，具备执法主体资格的单位必须向政府法制机构申领执法主体资格证，并由政府统一公告，否则财政部门不得给予罚没票据。同时加强执法人员执法资格管理，温州从1997年建立行政执法资格制度以来，全市已申领《浙江省行政执法证》2万多个，市本级3千多个，加上国家部委颁发的执法证件，全市持证执法条件渐趋成熟。目前要加强对执法证件管理使用的监督检查，严格行政执法任职资格考试，逐步提高准入门槛；及时掌握执法人员行政职务法律关系产生、变更及消灭引起的执法岗位动态变化，及时更换或注销执法证件。加强年检注册，注销丧失执法条件和能力的执法人员资格。

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