论证据保全公证(1)网(2)

    长期以来，公证理论界一直延续着这样一种观念，即“诉前证据保全由公证机构办理，诉讼证据保全由人民法院负责”。也即表示法院与公证机构保全证据业务的划分通常以是否进入诉讼程序为准，法院为当事人保全证据，是在纠纷已经发生并在诉讼过程中，而公证机构的保全证据，是在提起诉讼之前。笔者认为保全证据公证不应以诉讼为限定，既包括诉前证据保全也应涵括诉讼证据保全。原因如下：

    首先，由证据保全公证的定义可以看出，证据保全公证是按照一定法定程序进行的非诉讼活动，而并非包含在民事诉讼程序中。因此证据保全公证可依当事人申请随时随地进行，不应受诉讼期间的限制。

    其次，法律和相关司法解释均没有禁止证据保全公证在诉讼中进行。而在实际中，公证机关也进行了不少的证据保全公证，且搜集到的证据也被法院采纳。

    第一、从《民事诉讼法》第74条规定来看，也只是说在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人是“可以”向人民法院申请也非“必须”，人民法院是“可以”主动采取保全措施而非“应当”。民事诉讼一般举证原则是“谁主张、谁举证”，民事、经济审判活动中并不鼓励人民法院主动调查收集证据，只有当特定法定情况出现时，人民法院才主动取证。而诉讼时多数情况是要求当事人自行收集证据的，而且在诉讼证据保全方面，《民事诉讼法》及最高人民法院的有关司法解释，均未有禁止当事人向公证机构申请证据保全公证的规定。

    第二、从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《若干规定》）中的若干条款来看，法律赋予了公证文书特殊的证据效力。《若干规定》第9条是关于免证事实的规定，第77条的最佳证据规则中均赋予了公证证据具有高于未经公证的证据的效力。而法律及司法解释对于公证机构能否办理诉讼证据保全公证均未设置禁区。

    第三、从国家《公证暂行条例》有关规定来看，也并没有对公证机构的受理业务范围予以狭义的限定。《公证暂行条例》第2条规定，只要当事人申请公证的行为、事实和文书真实、合法，且具有法律意义，不论其是诉前还是诉后申请，公证机构均可受理予以公证。第4条第11项规定的公证业务为“保全证据”。司法部根据国务院授权所作的有关解释中，并未将保全证据确定为诉前证据保全。可见保全证据公证是一种广义的证据保全，包括诉前证据保全和诉讼证据保全。而实践中也不乏通过公证进行诉讼证据保全的案例。

    再次，公证机关的证据保全公证比法院的保全证据具有更多的优越性，证据保全公证即可以是诉讼前也可以是诉讼中，更有利于保护当事人的合法利益，同时还可以减轻法院的负担。

    第一，保全证据公证更能体现证据的客观性。公证机构是行使国家证明权的中介机构，对原被告都不具有利益倾向。诉讼证据保全可由公证机关进行也有利于避免法院先入为主，而影响证据的客观性，以致最终影响案件审判的公正客观。

    第二，保全证据公证制作及时，能更有效地保全证据。从诉前到诉讼中，公证机构介入证据保全在时间跨度上远大于法院进行的证据保全，能够方便、及时地满足社会经济中人们解决纠纷的需要。现代诉讼理念要求法院在诉讼中处于消极被动的地位以确保其中立公正的形象，法院虽然能够进行诉讼证据保全，但其消极被动性，往往使得不能够达到及时保全证据的目的，尤其是在证据可能灭失的紧急情况下，法院的证据保全就更会展现出如远水救不了近火的滞后性。而公证机构在此方面就具有得天独厚的显著优越性。

    第三，保全证据公证具有普遍意义上的法律效力，更有利于提高行政效率和司法审判效率，节省大量人力。

    随着我国法院在民事审判制度改革中的不断推进，我国法院在民事审判过程的诉讼结构已逐步从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡，对当事人来说，举证的责任加重，而且为了取得质证过程中的主动，当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。

    四、结语

    综上所述，证据保全公证作为公正机构的一项重要职能，受到越来越多的重视，也发挥着越来越重要的作用。随着社会主义市场经济的发展和完善，证据保全公证将会发挥更多的作用，更有效地维护人们的自身利益。同时，随着出现的新型公证类型和内容，也会在实践和理论中不断出现很多有争议的问题，这使得公证立法的发展和完善成为岌待解决的问题。

参考资料：

    [1]、[2]、叶青、黄群主编：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第1页，第5页。

  　[3]、江晓亮：《有奖活动中公证员的价值和责任》，《中国公证》，2004年第10期，第11页。

　  [4]、郑云鹏：《公证法新论》，台湾元照出版公司2001年版，第130页。

    [5]、叶俊寅：《证据保全公证的功能与应用（上）》，《中国司法》，2003年第8期，第42页。

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