抵抗权在我国之探析(1)网(2)

综观我国的法律规范可知，其实早已有法律对抵抗权有了规定，只是这些规定比较分散，大都见之于一些比较专门的法律规范当中。如1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第32条规定：“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条：“  人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”而1996年颁布实施的《行政处罚法》第56条则规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。2001年修正的《税收征收管理法》第59条、2002年施行的《税收征收管理法实施细则》第99条规定等都对此问题作了相应的规定。

可以看出，前述几部法律规范主要是对行政相对人——警察只是一个特定部门、行业的公务人员——的抵抗权而作的规定，而这次《公务员法》第54条则将抵抗权的行使主体扩大到一般意义上的公务员这个群体，在这方面显然比以前的法律更进一步。但是对照一下《人民警察法》的前述条款与《公务员法》第54条可以看出，二者的结构与含义大致相当，后者主要是将人民警察这个主体扩大到一般的公务员这个群体，因此应该不能否认对前者的借鉴与采纳。抵抗权之行使方式，一般说来可以分为不服从和实力抵抗两种。前者是指依照平时的法律，负有服从义务的国民——尤其是公务员，可以不服从上级的命令；而实力抵抗则是积极采取反击及抗拒等行为来抵抗。[x]从法律规范本身来说，在第53条的有关公务员必须遵守的十六项纪律中赫然写着不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”后又在第54条规定了抵抗权条款，从先后顺序来看，可以推知抵抗权条款正是针对该款纪律规定所作的特殊规定。按照“特别规范的效力优于一般规范”的原理可知，在出现这类特殊情形时，应优先适应第54条。根据第54条，公务员认为上级的决定或命令有错误的，可以提出异议，但是执行与否则取决于上级的意思。而该条的但书条款“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”则还是有比较多的曲折含义在里面。对于法律条文采反面解释，则如果公务员对于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见而径直执行的，需要承担一定的法律责任。因此法条中的“可以”，事实上也是一种义务，已经包含了“应当”的含义在里面。[xi]该条款实际上包含了这样的意思：公务员对于明显违法的决定或者命令，必须予以反对、不执行。否则，其本身就要承担相应的法律责任。

而对于公务员行使这种权利与行政相对人的抵抗权的关系，因为公务员并非行政相对人，其在这里是作为一个国家公职人员而发生意义的，所以不能把其行使该种权利勇敢地直接等同于相对人的抵抗权。但也并非毫无关系，笔者认为公务员对违法命令的不服从会一定程度上代替人民行使部分抵抗权。按照国家机关工作人员是人民的公仆的观点可以知道，其职责即是为人民服务,为公共利益服务。但公务员通过什么途径为人民服务呢?根本的途径和方式就是服从宪法和法律的规定,依法服从上级的职务命令与决定，做好本职工作。我们知道，法律规范一般是较为确定的，而上级的职务命令或决定则具有很大的不确定性，问题还不止于此，更重要的在于并不能保证命令或决定全部是合法的。一旦上级的命令或决定是违法的，下级公务员如何处理就是个值得关切的问题。当然，按照现代民主制度的逻辑，公务员对上级的服从是职务上的服从而非身份上的服从,故公务员应当选择依法不服从上级的违法命令与决定。下级公务员也只有作出这样的选择,才从本质上符合其为人民服务的宗旨。但应当看到的是，这一做法实际上只是一定程度上代替了公民行使了抵抗权。之所以强调其仅仅是一定程度上，原因在于这里面存在这样的细节：公务员对于上级明显违法的决定或命令已经提出了异议，但是上级依然强烈要求执行的，则此时公务员应该如何权衡处理则是一个问题。执行了就要依法承担相应的法律责任，不执行则要承担上级的压力，有把与上级的关系闹僵之虞，公务员此时的处境的确进退维谷，颇有些哈姆雷特问题的韵味：执行，还是不执行？这是个问题！这里自然会有一个利益博弈与选择的过程。因为在我国目前的制度体制下，下级公务员倘若与上级关系处理不好，无疑对其自身在单位的发展极端不利，甚至可以说是葬送了自己的仕途。因此公务员在这种情形下究竟会如何选择则还是一个不能够莽然推测的问题。[xii]按照经济学中的公共选择理论，公务员虽然是公民的政治代理人，但是由于其自身经济人的特性，使得政治行政过程必然也同市场过程一样表现为交易性质。公务员会利用这一过程实现自己个人或小集团效用的最大化，而对公共利益带来不利。倘若公务员最终选择了依法不执行上级违法的决定与命令，则他肯定是经过了将自己的利益在依法不执行命令或决定和服从上级违法的决定或命令之间作过权衡的。公务员在利益博弈之后决定不执行明显违法的决定或命令，也顺带着起到了代替人民行使抵抗权的作用。因为按照马克思主义法学的观点，由于法律是广大人民意志的表现，因此，公务员依法不服从上级违法的命令或决定也就是服从了人民的意志，维护了人民的利益。

我们可以看出在这里存在着公务员作为一个经济人的行为选择的过程。而这里并不能一概完全地否认公务员有违法服从上级明显违法的命令或决定的逻辑上的可能性。在利益博弈中，只要哪种行为成本小、于己身收益大，则行为人一般就会选择哪种行为模式。[xiii]当违法的成本小于守法的成本时，选择违法也就可想而知！虽然不能否认利他主义和公正无私的存在，但对于大多数凡夫俗子而言，很难做到这点。在制度约束不够强的情况下，公务员必然作出“寻租”行为，即以自己掌握的权力做交易，换取其他利益；在有可能影响自己前程和官位的时候，接受上级的压力。[xiv]看看现实生活中的众多机关工作人员与领导坑瀣一气的事例就可知晓笔者的观点并非完全是空穴来风。

有些论者认为公务员代替公民行使部分抵抗权,对于违法命令不予服从具有诸多积极的意义：(1)可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于执行者,在行政机关内部就得到消化和解决。(2)可以使公众免受违法命令的直接侵害,合法权益得到保障。(3)可以在更大范围内避免社会矛盾的激化,维护社会稳定。(4)有利于树立国家机关的权威,保障行政管理职权的顺利行使。[xv]但是基于前面所说的原因，笔者对此并不抱过分乐观的态度。因此如何在此基础上设计更为有效的约束制度，则还有很多工作要做。

五、余论：任重而道远下的期盼

到目前为止,我国的宪法还没有赋予公民以抵抗权。我国宪法典第41条尽管规定了公民对于国家工作人员的违法失职行为有申诉、控告或检举的权利,但这些权利并不能说是公民的抵抗权。同时由于我国宪法时下的特殊遭遇，[xvi]使得就连这些规定在实践中也很难操作。虽然如前所述，我国一些法律规范也规定了相对人的抵抗权，但是由于比较分散、凌乱，缺少比较统一的规定，因此并未形成系统完整的制度。该种模式被有些论者概括为存在三种不足：一是由于分散的规定致使难以形成全面系统的制度；二是仅限于赋权性规范，而缺少具体的操作规范；三是有悖于法律的公正性。[xvii]

这次作为我国人事制度方面的基本法律的《公务员法》第54条将抵抗权的行使主体扩大到普遍意义上的公务员群体，在这方面明显比以前的法律更进一步。当然，作为《公务员法》的重要条款，公务员对上级违法的决定或者命令应当采取的态度，不能仅仅落脚于可否说“不”上，还应该甚至主要应该更多地着眼于具体的前提条件、权利义务、配套细则、救济方法等方面，以便进一步予以细化和完善，从而保证法律规范明确具体、切实可行。比如对于何谓明显违法的决定与命令——尽管走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等可以比较清晰的辨认出来，但不可避免的会有一些处于明显违法与不明显违法的边缘地段的决定与命令，此时如何分辨则还是一个有待于解决的比较棘手的问题。不可否认的是这也给公务员自身带来了辨别的风险与责任，在这些情形下，如何更好地确定公务员的权利界限与责任，则还是一个未明确的课题。抵抗权制度在我国倘若真正得以有效的确立并完善，则可谓向建设法治国家和尊重与保障人权的目标大大迈进了一步！

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[i] 李飞主编：《中华人民共和国公务员法释义》，中国市场出版社2005年版，第145页。

[ii] 抵抗权理论一般是西方国家公法学的一个重要的课题，我国台湾学界也有较多论说，但在大陆学界鲜见系统、深入的论述。近年来有关于斯的一些概要论述，较有代表性的述说参阅杜钢建：“抵抗权理论比较研究”，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》，南京大学出版社1993年版；王锡锌：“行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨”，《法学》2001年第10期；金伟峰：“相对人抵抗权与中国的行政法治实践”，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2004年第3期。

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