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论司法对法律的违宪审查(1)

2015-12-04 01:17

提要：宪法的特点、宪法与法律的关系以及司法的特性决定了司法对法律的违宪审查是必须的。司法审查必须遵守无诉讼无审查原则、合宪性推定原则、政治问题不审查原则、违宪法律不适用原则。法律违宪审查的政治诉求的方式并不能排斥司法审查的程序运作。我国建立司法审查的最大障碍在于人们顾虑司法审查对人民代表代表大会制度的损害，因此，解决这一思想瓶颈关键在于如何解读人民代表大会的权力性质。
   关键词：  司法审查     法律违宪     宪法监督     人民代表大会制度

　　作者之所以采用这一繁琐的论题表述，不仅仅是为了限定本文的论域，也是为了厘清司法审查与违宪审查两个概念之间的关系。司法审查的对象既包括违宪性的法律、法规及行为，也包括违法性的法律、法规及行为；违宪审查的方式既有司法运作，也有政治诉求。故：司法审查与违宪审查是手段与对象的关系，司法审查与违宪审查的结合而有司法对立法机关的立法行为及其制定的法律的违宪审查、司法对行政机关的制定的法规、规章及其具体行政行为的审查。对于行政机关的具体行政行为，我国行政诉讼法已赋予司机关以审查权，虽然还不尽如意，但毕竟迈出了可贵的一步。现在最大的问题是还没有建立起对法律和法规违宪的司法审查制度。3法律违宪的司法审查相较于法规违宪的司法审查而言，问题更严重。因为，后者至少在理论界早有认识4，而对于前者，则不仅缺乏实证，更主要缺失理论，即使是学人在这一问题上也存在思想的瓶颈。本文本着科学求真的精神对这一问题进行探讨，但愿这一讨论不会遭致不该有的曲解。 

司法对法律的违宪审查为什么是必须的

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　　司法对法律进行违宪审查之所以必须，笔者并不抱有非常不同于人的见解，下面三个虽然简单但却很有说服力的理由其实只不过是人们有意或无意地视而不见罢了。
从宪法的性质看
　　宪法首先是法，具有法律的品格。我们说宪法的政治性很强，是指宪法所规定的内容具有政治性，一旦这些政治性内容写入了宪法就表现出了法律的属性。”法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。”5一项法律是否具有法律效力，不取决于它的文本是怎样规定的，而取决于它在解决诉讼纠纷时能否被司法机关所适用。因此，作为具有法律属性的宪法，也只有通过司法的过程才能将其规定的内容从纸面的文字变成活生生的实际。

   从经济学角度上分析，宪法可看作是人民共同创造的具有价值与使用价值的公共产品。宪法是法，并且必须是有用的法。它不是摆在美丽橱窗供人欣赏的只可视而不可近的艺术品，而是人们解决纠纷时能提供服务的产品。宪法具有价值是因为它具有使用价值。没有使用价值的宪法，人民就没有必要花劳动去创造它，否则无异于说宪法是民主的装饰或是对民主的愚弄。

   道理非常简单：制定的法律没有用，那还是不是法？

从法律与宪法的关系看
   宪法是法，而且是具有最高法律效力的法，是对其他法律进行评价和控制的法。对法律是否应该进行违宪审查关键是看法律与宪法是否可能发生抵触。从理论上讲，宪法是由人民制定的，制宪权是一种原创性权力；法律是由人民代表制定的，立法权是一种派生的权利。显然，原创性权利与派生性权利的民意基础是不同的。从应然的角度上讲，两者应该浑然一体的，因为，法律是根据宪法而制定的；但从实然的角度看，法律与宪法又不可能完全一致。因此，立法机关通过立法表达的意志如果与宪法所表达的人民意志相违，“法官应受后者而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。”6因此，宪法具有高的法律效力，本身就要求在适用具体的法律时必须对其合宪性问题进行审查。

   法律与宪法的冲突从是否明显可观的角度可分为明显违宪与隐形违宪。一般来说，明显违宪在立法程序中容易被发现而被纠正，事后需要启动违宪审查的情况并不多见，而隐形违宪的问题往往只有在司法适用法律的程序中才反映出来，因此，法律违宪的司法审查存在的意义其实主要是针对法律的隐形违宪而言。

    一句话：与宪法冲突的法律仍然有适用的效力，宪法还有没有最高的效力？

从司法权的特点看 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
   司法权的运作是为了解决纠纷，而解决纠纷的前提是适用法律，而适用法律就必须解释法律，而解释法律就必须依据宪法进行。司法机关依据宪法对法律进行解释本身就已包含了对法律的违宪审查的权力。正如美国联邦党人汉密尔顿所说“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实是，亦应被法官看作根本大法。所以宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”7在美国，司法审查与宪法解释的关系非常紧密，以至于美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。

   法院适用的法律，其效力是有位阶的，当下位阶法律与上位阶法律发生冲突时，法院就必须适用上位阶法律。宪法在法律位阶体系中位居最高，当法律与宪法发生冲突时，法院自当适用宪法，而弃违宪法律于不用。正如美国联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案件的判词中所宣告的“违宪的法律不是法律。”法院不得适用违宪法律其实就隐含了司法对法律的违宪审查，是司法对法律违宪审查的直接后果。

   如果说法院在“司法”进程中不得对法律进行违宪审查，无异于说法院没有适用法律的权力，那么，司法权的存在的意义也就无从说起；或者说法院对明知违宪的法律也必须适用，知法犯法的行为凸现。尤其，知法犯法的行为竟然与法官的审判行为竟合，而这种竟合却是制度性的安排！

   反对司法对法律违宪的审查可归谬为：司法机关不能司法或者只能司违宪的法！

司法对法律违宪审查有什么特点
　　司法机关的职责是司法，是对系争的“案件”或“争议”作出法律的判断。正是司法的这一特性决定了司法对法律违宪审查的原则。根据实行司法审查制的国家及我国的实际，笔者认为，我国如果我国建立司法对法律违宪的司法审查，必须贯彻下列原则。

   1、无诉讼无审查原则。“司法审查权之运作，只是行使普通司法权之附属权能，所以苟无诉讼案则无司法审查之可言。”8司法的被动性决定了司法权不得主动施以司法对象，而只能被动地适用个案。法院只有在具体案件的诉讼程序启动后，在对诉讼当事人系争的“争议”或“案件”进行审理过程中就适用的法律进行违宪审查；并且，诉讼当事人系争的“争议”或“案件”必须通过得出某个明确的结论（如被告是否应赔偿）和具体解决办法（如被告负赔偿责任）才能解决。9法院对法律违宪审查的行使是为了解决当下案件的法律适用，这就决定了法院的违宪审查权具有从属性，只能附带地行使于解决具体案件的诉讼程序之中。非在诉讼过程中，即使法院发现某个法律违反宪法，法院也不得主动提出违宪审查或宣布违宪法律无效，否则，法院就违背了司法机关“司法”的性质而有“立法”的嫌疑，而这，也正是那些持反对司法审查意见的我国学者最大的担心。

   2、合宪性推定原则。对适用法律，法院必须尽可能作合宪性解释，如果存在“释义竞争”的情况，法官应尽量推定法律合宪。只有在适用的法律的违宪性达到了“相当可疑”的程度，即适用的法律明显、明确、肯定无疑地违反了宪法时，法院才可以判定法律违宪。司法对违宪法律的审查坚持合宪性推定原则，一是保持法律稳定的需要，二是尊重立法机关权力的需要。正如美国著名大法官马歇尔所说：“在确认法律违反宪法超出一切合理的怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明诚实及爱国心来讲，是应当得到的相当的尊敬。”10

   3、政治问题不审查原则。法官在进行司法审查时，对涉及到的政治问题不予审查。因为，法官不是政治家，否则，法官将卷入政治漩涡，影响法官的中立性。“政治问题指的是宪法授予立法机关和行政机关的权力，其执行是否恰当的问题。”11 判断一个问题是否属于政治问题，主要有两个标准：一是，宪法是否明确该问题由国会或行政部门处理；二是，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判决。美国法院正是由于采纳了不审查政治问题的原则，从而使法院能够做到自我限制，而且也使其免于经常卷入政治斗争的是非之中。12不过，在我国这样一个法律问题都容易政治化的国家，要法院区分什么是法律问题，什么是政治问题，还着实需要一个漫长的法治化道路。

   4、违宪法律不适用原则。有学者认为，司法审查如果已经发现法律违反了宪法，法院就应该直接宣布该法律无效，这既经济，也使法院不致作出相互矛盾的判断。我们认为，宣布法律无效或撤销法律是立法的一项权力，司法的特性决定了司法机关对违宪的法律其权力仅限于不适用而已。而且，法律违宪往往只是某一条款，而不太可能是整部法律，因此，法院的职责只是不将违宪的条款适用于当下案件，而其他合宪条款仍具有法律效力。考虑到不同法院审查的结果可能相互矛盾，我国的司法违宪审查应当由最高法院组成专司违宪审查的法官进行为宜。基层法院在审查具体案件时，发现适用的法律某一条款违宪而关乎案件的判决时，报送至最高人民法院裁决，而最高人民法院的裁决对各级法院具有普遍的效力。这既保证了司法对违宪法律审查的质量，也不致产生法院之间认定的差异。

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