论司法对法律的违宪审查(1)(2)

   根据法律违宪是否直接，可以分为两类，一是积极违宪，二是消极违宪13。上述所讲的司法审查主要是针对前者而言，但是如果司法审查的结果是发现法律并未直接违反宪法，而是宪法的内容没有得到该法律的具体支持时，法院该如何处置当下案件？笔者认为，司法审查的后果是：对于前者，法院不适用该违宪条款，而对于后者，法官可直接适用宪法，以免宪法的内容被法律消减或架空，造成宪法空转。2001年7月24日最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》14就成功地开创了宪法直接适用的历史先河。

　三、法律违宪审查的政治诉求能否代替或排斥司法审查的运作

   正因为，法律违宪的司法审查的上述特点，决定了法律违宪审查的任何诉求方式都不能直接代替或间接排斥司法运作的违宪审查。

   我国宪法学界虽然对建立宪法监督制度取得了共识，但对建立何种违宪审查制度的模式却存在很大争议。其中有代表性的几种主张有：（1）由普通法院行使违宪审查权；（2）在全国人大下面设一个与常委会平行的宪法委员会，专司宪法监督之责。（3）将现行的全国人大法律委员会改为宪法和法律委员会，增设宪法监督职能；（4）在全国人大下面设立宪法委员会，作为协助全国人大及其常委会监督宪法实施的专门委员会。15上述几种方案，其实可归为两类，第一种为司法审查方式，第二、三、四种可合称为立法机关的监督模式。本文无意于对这几种宪法监督模式究竟选择何种进行讨论，旨在说明无论从体制上采用何种模式，司法对法律的违宪审查都是必须的。因为，立法机关的宪法监督与司 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
法的违宪审查并不矛盾，法律的违宪审查的立法监督并不能代替或排斥司法审查的运作。

   第一，立法机关对宪法的监督是基于其最高权力机关的性质使然，政治性色彩浓厚；而司法对法律的违宪审查具有法律性。政治运作注重宏观，忽视微观；注重协调，忽视制约。政治运作方式所缺少的正是司法运作所具有的。

   第二，立法机关对宪法的监督主要是事前审查，而司法对法律的违宪审查是一种事后审查。事前审查方式虽然有预防的优点，却也难免有遗漏与缺失，其遗漏与缺失之处必须抑赖事后的司法审查才能及时的填补、救济与矫正。

   第三，立法机关对宪法的监督主要是内部审查的自查方式，有自断其案之流弊。如果完全由立法机关单独行使违宪审查，则由于立法机关既是立法者，又是审查者，就很难保证司法审查的客观与公正，即便立法机关能做到客观公正，制度的设计也很难取信于民，毕竟这是立法机关内部自查自省的自纠方式。而司法对法律的违宪审查则是由“第三者”司法机关判断的他查形式，司法机关的中立性为人所信服，尤其是当违宪的法律必然会侵犯特定当事人时，由超然的第三者通过诉讼过程审查有关法律是否违宪就变得更为重要。

   第四，立法机关实施的宪法监督是一种抽象性审查，而司法对法律的违宪审查是一种具体性的个案审查。抽象性审查往往在追求普遍正义的同时，疏忽了对个案的周全考察。个案的不正义只有在具体的案件出现时才能被发现并且只有在对具体案件的审查中才能得以诓正。

   正是基于上述政治诉求与司法运作的不同特点，决定了政治性的审查不能代替法律的评判。事实上，我国早已建立了法律违宪审查的政治模式，由权力机关负责监督宪法的实施。其存在的蔽端为学界共识，学者们提出的在全国人大下设宪法委员会，或将人大法律委员会改为宪法和法律委员等政治模式，其运作的结果至多可减轻业已存在的不足，却不能彻底消除其不足。其不足的弥补只能依赖于中立的、连续性的司法审查的运作。

我国建立法律违宪的司法审查制度的障碍及克服我国能否建立司法对法律的违宪审查，学术界基于意识形态的考虑，普遍存在这一顾虑：司法对法律违宪的司法审查会不会危及我国人民代表大会制度。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
　　司法对法律的违宪审查是否有害于人民代表大会制度关键在于如何解读人民代表大会机构的权力性质。从理论上讲，宪法是由人民制定的，法律是由人民代表通过人民代表大会制定的。人民代表制定法律是代表人民而非代表自己，人民与人民代表的关系可准用委任信托关系，人民的权力高于人民代表，而不是人民代表的权力高于人民。宪法是人民共同批准的“政治契约”，正如洛克所言，“从自然状态到政治社会，权利是先于政府而存在，政府是基于权利达成的契约的委托和授权来行使用权力，这种契约就是政治社会的法律，这种法律首先是宪法。”16人民将立法的权力交由人民代表之前缔结宪法，实际上就表明人民对人民代表并不抱有绝对的信任，宪法的作用就在于保护权利免受人大代表制定的法律的侵犯，使人民代表的决定符合民意。因此，人民代表的权力不可能凌驾于人民之上。如果将人民代表看作是高于人民之上，就等于在人民头上创造了一个人造的君主，人民反倒受制于君主的压迫，而君主却超脱于人民制定的宪法的约束也就成顺理成章的了。因此，立法机关制定的违宪法律自然没有法律效力，否认这一条，无异于说：“代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授予时明确规定禁止的事。”17

　　然而，上述理由只能诠释宪法由全民公决的西方国家。在我国，人民代表大会既是立宪机关又是立法机关，由全国人大自己制定的法律与其自己的制定的宪法是否存在自我矛盾呢？这完全有可能的。因为“全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体，行使的是制宪权；全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体，行使的是修宪权；全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体，行使的是立法权。”因此，“在理论上，全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。”18

　　既然人民代表不能高于人民，而且，人民代表的意志又可能违反人民的意志，那么当人民代表大会制定的法律是否违反宪法时，由谁来进行评判就成为一个制度问题。理论上讲，由人民直接评判最有权威，也最能体现民意。但是，人民的广泛性决定了这不现实，否则，就代议制的民主就没有存在的必要，人民代表自然也就无从说起。但是，如果，由人民直接抵抗违宪法律以捍卫宪法，则又极易导致无政府主义，不利于法治秩序的稳定。而如果将这种对法律的审查权或者交立法权，由人民代表大会下设的宪法委员会或宪法法院审查，如前所言，为自断其案，殊难公平。正如吴家麟先生所说：“基本法律如果违宪了怎么办？那只好由全国人大来个‘自我监督’了，而理论与实践都证明了：自我监督等于没有监督。”19因此，必须寻找一个具有中立性的机构以协调人民与人民代表的冲突，这个中立性机构自然非司法机关莫属。由司法机关对人民代表制定的法律进行违宪审查，无异于建立起了一道防止人民代表制定法律以侵犯人民权利的法律防线，人民权利被代民代表权力的侵犯就有了司法的救济程序。

   有学者认为，法官不是由人民直接选举产生，而人民代表则是由人民选举的，因此，前者不具有后者的民意基础，因此，由司法机关对人民代表制定的法律进行违宪审查不具有民主性。我们认为，对民主的理解应从制度层面去理解。司法制度的建立本身就是民主制度的产物。对此，有人坚持认为，即便两者都是民主的产物，人民代表是由人民直接选举产生，后者则是人民间接选举产生，因此，前者的民意基础高于后者。对此，卢梭批判道：“意志是绝不可以代表的，它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而不能有什么中间的东西。因此，人民的议员就不是、也不能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了；他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律都是无效的，那根本不是法律。英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了，他们只有在选举国会期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶；他们就等于零了。”20可见，人民代表的民主性并不当然高于法官的民主性。人民代表的立法权和法官的司法权同是民主制度的产物，两者都受制于民意，即宪法的制约。

　　还有学者担心，由司法机关对人民代表大会制定的法律进行违宪审查，有可能使法院侵犯人民代表大会的立法权。我们认为，评判法律是否违宪是司法权的特性所决定的。司法机关的职责是司法而非立法，不能因为其司法就认为其拥有了立法权。正如法院在行政诉讼中评判了行政行为是否违法，并不会被认为法院侵犯了行政机关的行政权。如果说司法机关不能评判审查法律是否违宪，也就当然不能审查行政机关的行政行为是否违法，其结果只能是适用低位阶法，遑论宪法，就是立法机关制定的法律也将被架空，行政权与立法权都将超然于法治之外，而为割据的权力。权力的合法运行依赖于权力的分立与制约，权力之间的这种分立与制约，与权力对权力的侵犯并无直接关系，相反倒是权力失控。

　　还需要注意到的一个现实是，最高人民法院为司法便宜，对各部门法作了大量的司法解释。这种规范性的司法解释“在内容上和形式上有相当一部分司法解释文件并不是针对某个法律条文，而是就执行某个法律所作的一揽子规定，许多内容并非解释，而是创制规则。有些司法解释甚至规范了法律未涉及的领域。在形式上，许多解释也明显采用了单行法规的形式。”21 人们对这种真正侵犯人大立法权的明显做法漠然，却把对人大制定的法律进行违宪性审查看作是对立法权的超越，其自相矛盾的逻辑昭然若揭。

　　也有学者担心，当前我国法官的素质普遍不高，难以胜任法律违宪的司法审查的任务。这一担心当然不是空穴来风。的确，我国目前法官整体素质不高，制约了我国司法水平的整体质量。但这一问题并不能成为取消司法审查的理由，正如不能因为我国人大代表的素质不高，而取消人大的立法权一样。一句话，我们不能因噫废食！正确的态度是寻找解决的办法而不是取消其司法的权力。针对法官业务素质手政治素质低的办法，可以考虑由最高人民法院担当违宪审查的任务，并由最高人民法院组成专门的违宪审查庭进行审查。各级人民法院在审理具体案件时，如果发现该案件必须适的法律违反宪法的问题，就必须立即中止诉讼程序，而将该案移交最高人民法院，请求裁定法律的合宪法性问题。从便宜的角度看，法院对法律是否违宪的申请，可暂时延用目前法院内部的请示批复制度。当然，这只是基于我国目前法治水平不高的权宜之计。从长远的角度看，并非可取。这一问题的彻底解决，还在于将来寻求一种更切合我国实际的制度设计。

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