根本法、市民法、公民法和社会法 ——社会与国(2)

　　公民法是调整政治国家领域内之关系的法，是人作为公民所享有的法即公法，包括刑法、行政法、程序法（刑事诉讼法、民法诉讼法和行政诉讼法）以及军事法。

　　马克思说，“完备的政治国家，按其本质来说，是和人的物质生活相反的一种类生活”[3]（P428）。从发生论上说，国家是源自社会又凌驾于社会之上的特殊公共权力，即国家是社会的异化。相应的公民是市民的异化。本来意义上的人，作为市民，权利由本人自己来行使，互相绝非平等（平等的只是自由竞争的原则）；而作为一个公民，政治上法律上都被宣布为“一律平等”，并且权利亦转化为权力，只能同别人一起来行使。这是用形式的权力（公民权）平等掩盖着权利（人权）的事实上的不平等。

　　市民社会并非万能，也并非是一个自足的体系，在市场和整个市民社会的原则失效的地方，就是政治国家起作用的地方。然而，社会主义国家又有不同于一般政治国家的特点。恩格斯在其晚年指出，社会主义国家是无产阶级在革命过程中不得不“暂时地”加以利用的“祸害”。“不得不”利用，指社会主义国家对社会主义社会的重要性、必要性和现实性；“祸害”，指它本身包含着腐败的现实可能性和历史局限性。列宁说，社会主义国家一开始就不是“原来意义上的国家”，而是很大程度上已经返回并服务于以广大人民为主体的社会，而且最后要完全融合到社会之中的“半国家”。具体说，国家的公权力实质上是作为整体公民所拥有的权力。所有国家机关及其公职人员的权力，都是公民意志的体现和受公民委托才得以行使。所以，权力的拥有与权力的行使必须界限分明；两者一旦混淆不清，就很容易被权力行使者所篡夺。这种调整权力关系或“公共利益”关系的法，无非就是“公法”。 大学排名
　公民法的核心，是民主政治问题。其中，不仅包括实质民主即民主的性质；更重要或者说更难解决的，则是程序民主即借助何种形式和方法来体现和实现民主，把民主变成活生生的实像。无数的历史与现实雄辩地证明，冠冕堂皇讲讲“人民主权”、“人民主宰一切”等是非常容易的，而怎样才能做到这一步却十分困难。对于什么是“宪政”，为什么需要宪政以及如何把握宪政之类问题的要害和切入点，恰恰就在于能不能充分地贯彻程序民主。可见，当今世界是个程序的时代，不仅法律要讲程序，政治也同样要强调程序。

　　对于程序民主而言，有几个重大的环节：第一，民主选举。西方学者一般认为，没有自由的选举，就没有民主政治。选举是民主的本质内涵，民主在很大程度上就体现于全体选民的投票行为之中。选民通过定期或不定期的投票，以多数票原则决定重大事项，选出政府官员代表自己管理国家事务[6]（P125—126）。第二，民主议决。这是指立法的民主性，也就是如何根据民意来立法，以及可靠的公民参与立法活动的机制，最大程度地避免公民代表团或立法权力机关的任性和专断。第三，民主管理。所谓民主管理，就是让多数人来进行管理。列宁说：“对我们来说，重要的就是普遍吸收所有的劳动者来管理国家，这是十分艰巨的任务。社会主义不是少数人——一个党所能实现的。只有千百万人民群众亲自做这件事的时候，社会主义才能实现。”[7]（P123） 然而，在社会主义初级阶段，由于受到各种条件的限制，人民群众的管理权利还只能通过其代表即干部来进行，还只能实行间接民主。随着社会的发展，这种间接民主将逐渐向直接民主即人民群众亲自管理国家过渡，民主管理的主体、形式和内容将愈加丰富和完善。第四，民主监督。凡有权力的地方就要有监督，否则难免会产生权力的滥用和腐败。监督是现代民主政治的重要内涵，完善监督制度，充分发挥监督的职能和作用，是现代民主政治真正实现的有力保证。

　　公民法必须保证人民群众对国家机关及其公职人员行使权力（公权力）的严密控制机制，防止权力的滥用和腐败。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[8]（P154） 正是由于权力的这种特性，作为受委托者的国家机关及其公职人员就有可能重新由社会公仆变成社会的主人而凌驾于社会之上，而这是和人民的意志背道而驰的。公民法作为规范、约束国家权力的法，必须对权力行使的界限、程序作出具体可行的规定，真正落实“全心全意为人民服务”的宗旨。

　　公民法与市民法既对立又统一，存在着互动关系。公民法与市民法的区别表现在：（1）调整领域或对象不同。公民法的调整领域是政治国家中平等主体（公民）之间的关系，规范的是公权力；市民法调整的领域是市民社会中不平等主体（市民）之间的关系，规范的是私权利。（2）调整手段不同。公民法主要是强行性规范，其方式主要是设置相对于权力的责任或义务；而市民法主要是任意性规范，其方式主要是赋予权利。公民法与市民法的共同点表现在：（1）法律地位相同，都是根本法（宪法）产生的部门法。（2）终极目的相同，都是为了保障人的权利，都是为了保障社会生活的有序和安定。（3）制定机关相同，都是通过正式的国家立法机关制定的，都反映了国家意志。国家与社会之间存在着互动关系，同样，公民法和市民法之间也必然存在着互动关系。

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四、社会法

　　社会法是新近出现的一个法律部门，是公法和私法融合的产物，也是政治国家与市民社会之间互动的产物，主要包括经济法、劳动法、社会保障法、自然资源与环境保护法。

　　市民社会中人和人之间平等、自由只是一种形式上的平等、自由，由于主体实际地位的不平等，占有资源的不同，形式上的平等导致的结果却是实质的不平等，“契约自由”背后掩盖着压制和欺诈。这种实质不公平，随着社会的发展，必然带来一系列的社会利益冲突，甚至导致社会危机。这种状态突出地分布于企业主与劳动者之间、大企业与小企业之间、经营者与消费者之间，概言之，即社会的弱势群体与强势群体之间。19世纪末20世纪初，资本主义由自由竞争过渡到垄断阶段，社会矛盾开始激化。社会发展的大形势要求加强国家这只“看得见的手”的作用，以协调社会矛盾，平衡社会不同群体的需求。这便产生了所谓的“福利国家”。这种国家介入社会，公权力介入私权利，表现在法律领域中就是私法的公法化和公法的私法化，并随之产生一系列公权力与私权利边缘化的社会性的立法。
　私法的公法化，其实质就是运用国家权力来调整一些原来属于私法的社会关系，使私法带有公法的性质和色彩。为了适应人类文明进展的规律，遏制无止境的贫富两极分化和保障国民的基本生活与社会安定，西方国家不得不对原来私法中的一些原则进行修正，如财产权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任原则等。公法手段被不断运用于调整私人之间的交易，国家颁布大量带有强制性的法律法规来规制私人契约，先是劳动法，接着是反垄断法和反不正当竞争法，然后是证券法，较晚出现的是消费者权益保护法，以政府这只强有力的手来保护交易中处于弱势地位的当事人，尽可能实现实质公正。

　　再说公法的私法化。同样，随着社会的发展，政治国家的治理理念和管理方式也不得不进行改变，这主要表现为以下两个方面：（1）按照以往的观念，政府是管理社会公共事务的唯一的权力中心。但现今，因各种社会利益集团的形成及其事实上的权力增长，管理社会公共事务的权力中心必然趋于多元化。它既可以是政府（占主导地位），也可以是非政府组织，还可以是政府和非政府组织的合作。（2）过去的统治观念认为管理是“我命令、你服从”，而现在的治理理念认为管理是社会方方面面的共同参与。治理方式强调加强政府、 非政府组织和公民之间的平等协商与合作，凡是政府必须要管的公共事务，政府高层可以采用招标、承包、委托等私法领域的手段，把一部分公共事务通过签订行政合同，交给企业、非政府组织、公民等来经营，即“官办民营”[9]。这种国家以私人身份出现在法律关系中的结果就是公法私法化， 主要表现则是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入公法关系，国家成为私法活动中的主体。这都是国家向社会靠拢、权力向权利靠拢的表现。

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