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【内容提要】宪法不是公法，而是高于私法也高于公法的根本法。市民社会与政治国家的分立，产生了公私法的划分，也就是市民法和公民法。现代社会，公私法的融合造成全新的社会法。社会主义国家应当自觉地把社会法视为政治国家回归市民社会的一条通途。
【关 键 词】市民社会/政治国家/法律体系
党的十六大报告提出，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。这表明对社会主义法律体系的研究迫在眉睫。但法律体系的研究要获得成效，必须摆脱传统的法律实证主义思维范式或所谓纯粹法理学的思维范式，提倡多姿多彩的思维范式[1]（序）。我们认为，从市民社会与政治国家关系或权利与权力关系上进行考察，可能是此种法思维范式之一。它不唯具有视角方面的新颖性，更重要的还在于能穿透法律体系的形式而把握其实质，也不妨说是形式性与实质性相结合来研究法体系。本文正是试图从法哲学角度，从潜藏于法律现象背后的国家与社会、权利与权力关系角度对法律体系进行解读。依据作者的观点，当今中国的法律体系可以分为四个部分，即根本法、市民法、公民法和社会法。
一、根本法
17、18世纪之后，西方资产阶级借助社会同国家之间的互动关系，一方面稳固地掌握着政治国家，另一方面又通过产业革命建立起最发达最典型意义上的市民社会。这种市民社会创造了民主的政治国家，又以民主的政治国家为支撑，有力地保障市民社会的经济自由与人身自由。于是，封建制度下的社会与国家的对立，变成近代的社会与国家的“统一”。但是，这种统一始终包含着由官僚操纵的、凌驾于社会之上的国家制度与市民社会为控制国家制度而“向国家派出的代表团”或“全权代表”[2]（P319—320） 所形成的立法权或议决权这两者之间谁主宰谁的“二律背反”。正是从这种意义上，马克思说市民社会和政治国家的统一带有一定程度的虚伪性。尽管如此，政治国家毕竟是凭借市民阶级（最初称作“第三阶级”）的力量建造的。它不会容许国家对自己为所欲为；反之，要求最大限度地制约政治国家。为了恰当地解决前述的“二律背反”引发的冲突，缓和市民社会与政治国家的争斗，以利于全社会的共同需要和共同发展，就必须找到连接两者的牢固纽带。这条纽带就是作为市民革命初衷的那种意志，就是美国《独立宣言》和法国《人权宣言》体现的精神，就是基于这些意志与精神的实证化而形成的根本法即宪法。所以马克思说，宪法，如同整个国家制度一样，事实上是市民社会与政治国家的“协议”或“契约”[2]（P316）。这种契约仅是近代以来发达的市场经济和民主制度的产物，拥有至高无上的权威。它是市民社会奉行的最高准则，也是政治国家的最高准则，从整体上调整私权利关系也调整公权力关系。一切其他的部门法均由宪法所衍生，并服从和实现宪法的宗旨，而不得同宪法相平行，更不得超越和侵犯宪法。
话说到这儿，我们对于当作惯例地将宪法简单地塞于“公法”里的学说，提出大胆和冒昧的质疑。这个质疑的基本理由，前面已经交代过了。若“宪法—公法”说能够成立，那么另一个惯例的学说即“宪法—根本法”说就是一种悖论而需要予以推翻。
追本溯源地看，西方的“宪法—公法”说同大陆法系的国家主义历史传承有不可分离的联系。这是因为，国家主义意识形态，不论在民主共和政体（雅典）、贵族政体（罗马共和国），还是君主专制政体之下，人们所崇拜的对象都是国家权力本身的神圣性，而不是如何约束国家权力，即不可能是把宪法看成高于国家权力的东西。其具体的历史真相是，由于特殊文化背景所决定，古希腊人养成一种强烈的“人天生是政治动物”的城邦主义观念，把社会与国家并为一体，使社会变为国家（城邦）的附属品，即“希腊人的市民社会是政治社会的奴隶”[3]（P335）。在那里，以至于找不到相当于今天的“社会”（society）一词。这种情况通过提秀斯、梭伦和克里斯蒂纳等宪法的制定，不断地强化。显然，宪法是从属于国家制度，而非相反。后来的罗马人全面地发展简单的商品经济，社会开始从国家剥离，相应地有了公法与私法的区分。不过，在希腊人观念的巨大影响下，罗马社会尚未形成足以同国家相抗衡的实力。因而，那时的宪法性规范只能作为一般地调整“公共利益”的东西来看待，而不是高于“公法”并同时统领公法与私法意义上的根本法（母法）。经过“市民社会就是政治社会”[3]（P334） 的黑暗的中世纪，到了近代的黎明时期，大陆国家又形成君主专制制度的统治，宪法的地位亦可想而知。与此不同的是，在英国，虽然不存在公法与私法的划分，而且宪法也仅仅属于普通法的一个组成部分，但它在群众中和政治制度上，都有着久远的、深厚的根基，是当然的和实际上的根本法。
二、市民法
市民法是调整市民社会生产和生活关系的法，是人作为“市民”所享有的法即私法，包括民法和商法两大部门。
市民社会这个词来自西方。黑格尔是第一个真正从现代意义上界定市民社会内涵的思想家。在黑格尔以前，思想家们虽然也使用过市民社会这个概念，但他们把市民社会和政治国家看成是同一个事物，而相区别于家庭、教会、自然状态等。黑格尔第一次科学地发现和系统论述了市民社会与国家之间的对立，并把市场经济之下的所有权与契约规则界定为市民社会的核心内容。黑格尔虽然区分了政治国家与市民社会，但在市民社会和政治国家谁决定谁的问题上，却颠倒了两者之间的关系。他认为，国家是最后控制市民社会的力量，市民社会只不过是国家自我发展过程中的一个阶段。马克思从历史唯物主义哲学出发，对黑格尔的市民社会概念进行了修正。按照他的观点，不是政治国家决定市民社会，而是市民社会决定国家；国家是市民社会的外在表现，是市民社会基础之上的建筑物。20世纪的葛兰西，除承认市民社属于经济领域的存在之外，又承认文化尤其意识形态的特殊重要性。所以，他在市民社会概念的发展史中处在转折性的位置。葛兰西之后的市民社会理论家（如哈贝马斯等），则进一步视市民社会为独立的社团及其活动所构成的文化批判领域。表面上看，将市民社会理解为一个文化批判的领域和将它理解为一个私人交往的经济领域大相径庭。实际上，强调市民社会是一个文化批判的领域并不意味着否定它同时是一个私人交往的经济领域，而只是把私人交往的经济领域的存在作为一个无须说明的前提[4]（序）。当代西方的市民社会概念，虽然对黑格尔、马克思市民社会概念有偏离，但更有补充和发展。
市民社会概念有广义和狭义之分。广义上的市民社会就是从物质方面加以强调的一般社会，社会主义社会是其形态之一。黑格尔和马克思常常把“市民社会”称之为“经济国家”，就是由于它是物质生活资料的生产和消费的领域或“需要的体系”。与市民社会相对应的范畴，是“公民社会”或“政治国家”。市民社会与政治国家（公民社会）在本质上，就是经济基础和上层建筑的关系。“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。”[3]（P284） “这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础。”[3]（P41） 狭义上的市民社会仅指自由资本主义社会，它是从中世纪的贸易城市兴起、经过资产阶级革命确定下来，其典型形态便是19世纪的西欧北美社会，也就是梅因所说的“契约社会”。中国是一个具有长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会、社会隐没于国家。新中国的成立是中国历史上国家性质最剧烈最根本性的一次变革，然而脱胎于旧社会的新中国未曾剪断的仍然是国家主义这个脐带。在新中国成立以后的几十年中，中国逐步形成了“一大二公”的所有制体制和高度集中的计划管理模式，与此相适应的是政治权力全面支配社会生活这样一种国家与社会关系的格局。无可怀疑，这种国家主义，在新中国成立之初的国家重建过程中，曾发挥了很大的积极作用。但是，当国家重建的任务基本完成，社会发展已经步入正常的发展轨道之后，就越来越显示出它的弊端。可以说在改革开放之前的计划经济时代，社会被国家完全吞食了，社会的独立性遭到巨大的打击，个人的主体性蒙受严厉的限制。国家严密地控制了整个社会，社会好像一个军营，每个人好像是军营中的士兵。每一个企业都是国家的企业，每一个人都是“国家”的人，谈“私”色变。那时，人们穿同一种衣服，吃同样的饭，说同一种话，唱同一种歌。生产和生活中到处都呈现出浓重的“国家主义”色调。20世纪80年代，中国开始实行改革开放与市场经济制度，国家逐渐退出某些社会生活的领域，社会的独立性和个人的自主性开始萌发。在市场经济体制的建构过程中，社会生活的二元结构在悄然形成并不断扩大。正如马克思所说，“当政治生活特别强烈地感觉到自己的力量的时候，它就竭力压制它的前提——市民社会及其因素，使自己成为人的真实的、没有矛盾的类生活。但它只有同自己的生活条件发生暴力矛盾，宣布革命是不停顿的，才能做到这一点，因此，正像战争以和平告终一样，政治戏剧必然要以宗教、私有财产和市民社会的一切因素的恢复而告终”[3]（P430—431）。当然，现今中国的市民社会，不是通过暴力革命，而是通过自动的体制改革逐步实现的。它要补的课，不是自由资本主义的课，而是市场经济及民主、法治的课。 （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
市民社会是市场经济发展的结果，而市场经济的灵魂乃个人所有权和契约自由。市民社会使人从国家主义、集体主义和整体主义压制下解放出来，使人成为独立的人，成为自由人格，成为彼此竞争的主体。黑格尔指出，市民社会是个人追逐私利的领域，是一切人反对一切人的战场，并且也是私人利益与公共事务冲突的舞台，市民社会追求的目标是自身利益的满足。他说：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同其他人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段”。“市民社会的市民，就是私人，他们都把本身利益作为自己的目的。”[5]（P197—201） 实际上，他所理解的市民社会中的“市民”，就相当于亚当•斯密的“经济人”和边沁的功利主义者，自身利益最大化是其一切行动的目的。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的“公共利益”的总和。因此，社会中的每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员；依据其行为的不同性质，他分别活动于这两个领域之中。因此，人过着双重生活，“在市民社会中，人作为私人进行活动。市民就是私人，他把别人看作工具，把自己也降为工具”[3]（P428）。
由此可以看出，市民社会里的人是作为纯粹私人进行活动的，自由与平等是其基本准则，权利是其基本追求。这一切的总和就是本来意义上的真实的人权。调整这种市民之间关系的法即市民法，就是维护私权利（市民权利）的法，也可以说是“人权法”。
当然，社会主义市民法与19世纪的西方市民法有所区别。那就在于它以生产资料公有制为基础，并非无限制的自由经济。它的总体发展是沿着抑制两极分化、共同富裕和事实平等的更高水平的和谐社会的途径前进的。我们觉得，这一点往往被研究市民社会和市民法的学者所忽略。
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