物权法中浮动抵押制度的不足与完善(1)(2)

    债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的财产受偿。《物权法》应当对浮动抵押权的实现进行规定，以规范浮动抵押权实现的法律程序。浮动抵押权的实现应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请。法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定财产管理人负责管理抵押人总财产。法院应当听取抵押权实行申请人的意见来选任财产管理人管理抵押人的全部财产。财产管理人需要具有较高的专业素质，可以是会计师或会计师事务所，其职权主要在于清理公司财产及进行后续的管理。确定财产管理人对企业总财产进行管理有利于发挥企业的整体价值，更好地保护抵押权人的利益。借鉴英国法律对财产代管人制度的规定，笔者认为，法院选任的财产管理人主要有普通管理人和行政管理人，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。普通管理人的任务是收取债务人的收益，代表债权人实现其担保利益，但无权经营企业；行政管理人则能够像破产事务参与者一样工作，并只能由法院免职；其权利非常广泛，可以完全控制抵押财产，而且可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。财产管理人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。但是，管理人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。

    （四）规定浮动抵押权的受偿次序

    由于对效率价值的追求，浮动抵押权人所享有的担保利益危及到债务清偿次序，在法律上对各债权的受偿次序作出合理安排，平衡各方利益是必须的。由于浮动抵押在结晶后性质上已转变为固定抵押，其效力也会随之发生变化，所以浮动抵押的优先效力规则也被分解为两个阶段，即效力较弱的浮动段和效力较强的固定段。

    结晶前的浮动抵押担保效力较弱。由于在这段时间，抵押人在正常经营范围内享有设押财产的处分权，所以浮动抵押的效力不能对抗抵押物的买受人，买受人取得完整的、无负担的所有权。同理，如果浮动抵押权合同中没有“明白无误的限制条款”，在此期间抵押人在设押财产上仍可设定固定抵押或再设定一浮动抵押。后设定的固定抵押效力应优先于浮动抵押，因为“抵押人享有可于日常经营中继续处分财产的权利，浮动抵押优先权次序将排于再后的固定抵押的优先权之后，即使在后的抵押权人注意到在先的浮动抵押仍然如此”；[5]在同一财产上设定的数个浮动抵押，一般情况下前后两个浮动抵押的优先权次序则按登记的生效时间先后排序。

    浮动抵押结晶后，其担保效力增强，表现在几个方面：1、对抗无担保债权人。但税收、员工的工资及清算的支出与费用应优先于浮动抵押权人受偿。因为浮动抵押权人类似公司股份持有人，在公司上已形成了一种集合利益。对为公司工作从而也就是一定程度上为浮动抵押权人工作的员工，若他们的薪金求偿后于浮动抵押权人的受偿权则是不公正的。[6]2、对抗恶意的抵押财产受让人。如果买受人知道浮动抵押结晶仍购买抵押物，不能取得所有权，但若为善意，可依善意取得制度获得抵押物的所有权。3、对抗结晶后设定的担保物权。浮动抵押结晶后设定的担保，无论是固定还是浮动担保，都只能在浮动抵押之后受偿。

    由此，在《物权法》中对浮动抵押权的优先权次序进行规定，对加强浮动抵押制度的可操作性具有重大意义。笔者认为，对浮动抵押制度可以规定以下的受偿次序，1、代管人报酬及转让抵押财产所为支出。2、国家税款、公司员工的工资。3、法定担保物权优于浮动抵押权受偿；法定担保物权，如留置权、优先权，或是法律基于特别立法政策规定的，或是基于法律规定的特别条件成立的，应当优先于约定的担保物权受偿。4、浮动抵押合同可以对以下内容进行约定：限制或禁止设定优先于浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押；约定该浮动抵押与现存或将来之固定抵押或浮动抵押的次序。5、如果合同中对前项内容没有约定或约定不明确，则次序如下：浮动抵押结晶之前所设固定抵押优先于浮动抵押；数个浮动抵押之间，登记的优先于未登记的，先登记的优先于后登记的，未登记的按照债权比例清偿。浮动抵押结晶之后设定的担保，无论是固定还是浮动担保，都只能在浮动抵押之后受偿。

    （五）规定抵押权人的权利

    浮动抵押设定后，抵押人仍有自由处分设押财产的权利，为了避免抵押人滥用权利，保障抵押权人的利益，《物权法》应当赋予抵押权人相应的权利。由此，笔者认为，《物权法》可以赋予抵押权人下列权利：1、汇报、质疑权。即抵押人应于规定时间向抵押权人提交相关资料、报表，抵押权人认为有“逾越正常经营活动”情形时，可以提出质疑，抵押人应及时提出答辩。2、变更权。在浮动抵押合同履行期间，抵押权人有确切证据证明抵押人因经营不善或其他因市场竞争将出现衰落（即非抵押人主观恶意导致的原因），经营前景不佳时，应赋予抵押权人变更权，抵押权人可以变浮动抵押为固定担保。3、撤销权。抵押人在浮动抵押设定之后，结晶之前，有下列恶意行为，可以向人民法院申请撤销该行为：（1）非为企业的继续经营为目的，与他人进行恶意交易的；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）放弃到期债权、或无偿转让财产，损害抵押权人利益的；（4）其他不合理事由，使抵押权人处于危险状态的。4、代位追偿权。浮动抵押设定后，在发生特定事由时，浮动抵押即转为固定担保，此时抵押物固定，不仅包括在企业内部现有财产，还包括将要流入企业的资金和财产，即抵押人有对外债权。此时，法律应赋予抵押权人代位追偿权，即抵押权人发现抵押人懈怠行使债权时，可代替抵押人行使到期债权。

    （六）对“正常经营活动”进行界定

    《物权法》第189条第二款规定：“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其中，该款并没有对“正常经营活动”进行界定。抵押人享有自由处分抵押标的的权利，但并非等同于其可以不顾抵押权人的利益任意妄为，而是应将这种自由处分限定在正常经营活动的范围中，以正常经营活动作为平衡抵押权人与买受人之间的利益平衡分界点。因此，正常经营活动的界定就显得十分重要。英格兰法对日常经营外延的界定非常宽泛，举凡使用、买卖、租赁、互易、让与、设定负担、清偿债务、分派盈余以及其他以继续营业为目的之交易，均包括在内，至于诈害的交易，则当然除外。浮动抵押抵押人财产的自由处分行为应限于与其企业之存续不相矛盾，且为其目的之遂行上所必要之行为。我国对正常经营活动该如何界定，是采用列举式还是采用概括式，学者对此有不同的看法。笔者认为，市场情况千变万化，经营方式各不相同，经营行为也是各具特色，一一列举正常经营活动的种类难免挂一漏万，因此，应参照英格兰的做法，对正常经营活动作一宽泛的限制，将判断行为合理性的权限交由法官，法官评判的标准则是诚实信用原则，并结合交易习惯和商业惯例作出判断。因此，该条可以增加一款，即“正常经营活动是指使用、买卖、租赁、互易、让与、清偿债务、分派盈余以及其他以继续营业为目的的交易活动，由人民法院根据诚实信用原则，并结合交易习惯和商业惯例作出判断。

    （七）对“合理价款”进行界定

    《物权法》第189条第二款中的“合理价款”，笔者认为应当予以界定，以更好地保护各方当事人的利益，特别是买受人的利益。“合理价款”应为市场价、或与另外任意第三者交易的价格，但由于专有产品等的交易很难找到比较的第三方，且交易数量多时一一计算既不现实也不效率，笔者认为可以采用预约定价制，在设定浮动抵押时，抵押人设定交易的价格，抵押权人认可后抵押人按此交易，若抵押人欲变动价格，须经抵押权人认可。

    四、结语

    《物权法》对浮动抵押制度的规定具有重大的现实意义，这是我国发展社会主义市场经济的需要，也是适应经济全球化的需要，它具有完善担保形式、增强对物的有效利用，提高抵押人的融资能力等价值。[7]但是，目前我国《物权法》对浮动抵押制度的规定还存在一定的不足，需要根据立法、司法实践经验和理论探索来完善这一制度，使之更好地发挥各项功能作用。此外，浮动抵押制度的完善，除了要有物权法等相关法律、法规的配套和完善外，由于其是建立在抵押人未来的财产上的，因此更需要以抵押人信用度的提高来作为基本保障，[8]整个社会信用体系的建立和完善也是势在必行的。

【注释】

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[1] 关涛：“浮动抵押刍议”，载《法学论坛》2007年第3期，第117页。

[2] 杜文聪：“从英美法的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善”，载《中州学刊》2006年第4期，第93页。

[3] 苏合成著：《英美全面业务抵押制度研究》，北京大学出版社2004年版，第17页。

[4] 梁慧星：“物权法草案第六次审议稿的若干问题”，载《比较法研究》2007年第1期，第76页。

[5] 李政辉：“论浮动抵押”，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第690页。

[6] 吴太轩，叶明：“我国消费者保护立法的现状与完善”，载《重庆工学院学报》2006年第9期，第129-132页。

[7] 郭明瑞：“论担保物权的发展趋势”，载《法学》2000年第2期，第108页。

[8] 提高抵押人的信用度，首先应当健全资产财务信息披露制度，浮动抵押人必须定期或应抵押权人的要求向其披露财务状况，报告抵押资产的状况；其次是完善公司法人治理结构，设立监督机制，企业内部要自我完善；最后，政府应当建立相应的信用评估体系，向社会公布企业信用度。

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