论反垄断法对自然垄断的豁免与规制(1)(2)

    对于企业来讲，利用范围经济最主要的形式就是多元化经营。企业的多元化经营有利于企业市场交易费用的节约。因为在不确定的市场环境中，包括搜寻信息、发现相对价格以及谈判签约履约等市场交易费用是如此之大，以至于使单纯的社会性专业分工不合算。因此，实行多元化经营的企业，把大量的外部交易内部化、组织化、协调化，大大节约了市场交易费用，这一过程本身就意味着资源配置效率的提高。

    （二）自然垄断的法学分析[7]

    由于本文主要探讨自然垄断与反垄断法的关系问题，因此这里的法学分析就指反垄断法分析。要考察反垄断对自然垄断行业适用除外的效力，有必要对反垄断法的使用出外制度的价值目标作一分析。自然垄断要得到反垄断法的豁免，其存在必须与反垄断法适用除外制度的价值目标一致。

    （1）社会公益价值。在市场经济条件下，社会经济发展的主要推动力来源于市场。市场具备推动力的全部奥秘在于活动于市场中的经济主体(经济人)追求个人利益最大化。然而社会中存在这样一些“公共产品”，他们对每个人的生活或对每个经济人生产经营来说都是必需的。这些产品的生产就不能任由市场的调节，它们必须在国家的管制下由经济人垄断经营，以维护社会公众的整体利益。

    自然垄断行业允许存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。自然垄断行业的产品和服务具有很强的社会公共性，与老百姓的生活息息相关，它的经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品与服务，直接关系到群众生活与经济的发展，并对社会的稳定与安全造成直接的影响。自然垄断行业如果允许自由竞争，一旦出现竞争秩序问题，就会涉及千家万户的生活质量，严重的还会引发社会动荡。鉴于此，对自然垄断行业进行严格而又合理的规制是有必要的。这也是世界上绝大多数国家在自然垄断行业采用国家直接经营的方式，排除过度竞争的原因之一。

    （2）效率与公平价值。反垄断法作为经济法体系的重要构成，它同样具有秩序、效率、公平、正义等经济法的一般价值；作为反垄断法的适用除外制度，除了具有社会公益价值之外，效率与公平同样是其价值目标所在。但这里的效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率，有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。这里的公平，指的是经济生活的公平，且注重的是社会总体的经济公平。社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必须公平，但不要求所有个体和团体间都绝对公平。为了总体公平，有时需要在法律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平。反垄断法的适用除外制度注重的是社会公平和实质公平。在效率与公平的关系上，反垄断法同样需要贯彻经济法的“社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平”的原则。[8]

    自然垄断企业的产品或者服务必须通过固定的网络或管道提供，投资成本很高，投资成本的回收期限相对较长，如果引入竞争机制，多家企业进行竞争，必然会带来社会资源的巨大浪费，显然是不经济的。此外，基于资产的专用性，自然垄断行业有着较高的退出壁垒。竞争如果过于激烈，则有些企业可能因为经营亏损而退出市场竞争，其投资形成的沉淀成本不能转为他用，损失很大，与效率价值背道而驰。另外，自然垄断行业的适用除外同样需要兼顾公平价值。自然垄断行业部分业务也具有可竞争性，自然垄断行业的反垄断法豁免并非绝对地排除竞争，自然垄断行业在豁免的前提下应支持一定程度的竞争正是基于对效率和公平的权衡而作出的制度上的选择。

    三、自然垄断行业的反垄断法律规制

    自然垄断行业除外适用反垄断法，是有其坚实的理论基础的。但是，反垄断法对自然垄断行业的适用除外只是相对的，而不是绝对的。反垄断适用除外是对竞争机制在特定情形下的一种变通处理模式，它本身是在反垄断法的体系之中存在，仍应受到反垄断法基本精神的约束。严格的说，反垄断法实际上只对自然垄断企业的市场结构地位实施适用除外，并不对其实施滥用市场优势地位而实施的限制竞争行业实行豁免。总之，如果自然垄断行业利用独家经营权而实施不公平竞争行为，仍应受到反垄断法律的规制。

    （一）自然垄断行业反垄断法律规制的原因分析

    在得到反垄断法豁免的同时，自然垄断行业之所以还要接受反垄断法律的规制，主要原因就在于自然垄断行业所具有的动态性和二重性特征。

    （1）自然垄断行业的动态性。自然垄断行业的动态性源于自然垄断理论模型的前提假设，传统的自然垄断理论模型是以技术不变、市场需求不变、时间跨度为长期和投入要素的比例增长等假设条件为前提的。正是在这些假设前提条件的约束下，规模经济才能成立，建立在规模经济基础上的传统自然垄断理论也才能成立。但是在现实生活中，同时满足上述条件实际上是不可能的。随着技术和消费者需求的变化，自然垄断行业本身是呈动态发展的。因此从长期看，永恒的自然垄断行业很少，也可能没有。

    首先，一个行业的自然垄断程度的强弱，取决于平均成本最低时的产量相对于市场规模的大小。一般而言，市场规模越小、越封闭,垄断就越容易形成。反之，如果需求足够大，到单一厂商不得不在平均曲线上升的区间生产，非此就不能满足市场全部需求时，自然垄断性开始逐步消弱直至消失。实践证明，只要市场需求增加领先于垄断厂商扩大生产规模的事实足以使新厂商形成乐观的预期，那么供不应求所留下来的市场空间迟早会引发新厂商进入并使得他们得以立足，从而打破垄断形成竞争，如电信部门从自然垄断走向适度竞争就是明证。由此可见，由于市场需求量是不断变化的，因而自然垄断产业的边界也是不断变化的。

    其次，自然垄断厂商之所以能独占市场，除了需求方面的因素外，通常还与厂商本身的技术特征有关。自然垄断厂商拥有的独一无二的技术使得它具备了自然垄断的经济特征如规模经济效应、范围经济效应等等。随着科技的进步，当生产和提供这些产品或服务的技术发生很大变化或者对在位垄断厂商的专利保护期已过时，就会有能替代原有自然垄断产业提供的产品或服务出现。由于知识创新推出大量可以替代垄断产品的新产品，技术进步可以改变生产成本函数，技术的融合发展，扩大了市场规模，自然垄断的原有界限被打破，这就为更多的企业提供了发展空间。

    （2）自然垄断的二重性。在同一自然垄断行业内，并非所有业务都具有天然的垄断性，我们可以将其分为自然垄断业务与非自然垄断业务。所谓自然垄断业务指规模经济性明显的固定网络性操作业务，如电力、煤气和自来水供应行业中的线路、管道等输出网络业务，铁路运输行业中的铁轨网络业务等。网络性自然垄断业务由一家经营比多家经营更有效率，资源配置更为优化，此类业务应享有反垄断法豁免权。

    非自然垄断业务指那些具有潜在竞争性的网络纵向产品或服务市场。此类业务不能享有反垄断法豁免权，自然垄断行业中存在着大量非自然垄断业务。约瑟夫·斯蒂格利茨所提到的混合产业结构即属该情况，即产业的某些环节适合于竞争而其他环节适合于由几个生产者独占，对这类混合产业结构必须改革管制框架，适时地将竞争性业务从垄断性业务中剥离出来，并防止仍居于垄断环节的厂商将其垄断势力延伸到该产业的其他环节。西方国家对此进行了实践，即在非自然垄断业务的领域中引入竞争，在自然垄断业务领域仍保持独家垄断和规制，这便既维持了规模经济效益，又提高了自然垄断行业的服务质量，改变了过去效率低、亏损严重的情况。然而在我国自然垄断行业中，自然垄断业务和非自然垄断业务往往一体经营，对本来可引入竞争机制的非自然垄断业务用行政手段排斥了竞争。

    （二）自然垄断行业反垄断法律规制的对策分析

    首先，反垄断法应当明文规定自然垄断企业的限制竞争行为为非法，应受到反垄断法的制裁。在考察反垄断法在自然垄断行业中的除外适用时，有必要摒弃对自然垄断行业进行绝对保护的观念。“自然垄断产业除外适用反垄断法，主要是出于以下两方面的考虑：其一，节约成本，也就是自然垄断的成本低于竞争的成本，从而避免了因过度竞争可能造成的社会资源的巨大浪费；其二，增强反垄断法的灵活性，当某种限制竞争的行为存在促进竞争的益处，而且其促进竞争的益处大于限制竞争的害处时，就能除外适用反垄断法。”[9]由于自然垄断企业具有经营独占性及用户的不可选择性，自然垄断企业的经营者如果过分追求自身的经济利益，那么它完全有可能利用其垄断地位获得高额垄断利润。从目前已出现的现象来看，自然垄断企业大量存在着强迫交易、歧视行为、掠夺性定价行为、内部交叉补贴行为、限制他人进入自己管网等限制竞争行为。这些限制竞争行为严重地破坏了市场竞争机制，因而并不能得到反垄断法的豁免，而应受到反垄断法律的规制。凡制定并实行反垄断法的国家都确立了限制垄断行业滥用权力的制度，对滥用权力行为不予豁免。如联邦德国反对限制竞争法第103条规定：供应电力、煤气和水的公用工程企业,如果滥用反对限制竞争法的适用除外规定，卡特尔局可以要成员企业停止已经发生的滥用，或要求成员修改合同或决议，或宣告合同或决议无效。

    其次，逐步引进竞争机制，对自然垄断企业的务进行垂直分割，区分垄断部分与非垄断部分，只对垄断部门实施反垄断例外，对非垄断部门仍严格执行反垄断法规范。如前分析，自然垄断产业存在自然垄断性业务与非自然垄断性业务，要对其进行科学区分，依业务性质的不同除外适用或适用反垄断法，以最大限度降低自然垄断行业适用除外反垄断法可能产生的弊害。因此，在自然垄断产业中引入竞争并非完全放开竞争，不同程度的垄断和限制竞争是必要的。正如某些学者指出的那样：我国将来的反垄断立法必须是保护合法的垄断地位和禁止滥用垄断地位的法律。比如说，城市供水、供气部分就可以进行类似的改革，只对供水管道、供气管道等网络体系进行垄断管制，对水厂和煤气供应商则实施竞争。在这方面，外国的成功经验可供借鉴，如英国1988年通过的《煤气法》就规定，任何煤气经营者均可以向煤气供应(管制)总监申请获得公共煤气管道的使用权力，从而打破了英国煤气公司在煤气供应上一统天下的格局。英国的电信业自1991年取消了“双寡头垄断政策”后，允许尤其是企业进入电信产业向消费者提供各种通信服务，有效地促进了电信企业自主地提高经济效率，有资料表明，目前英国电信公司的主要电话价格较1984年已经平均下降一半。

    再次，建立独立的反垄断主管机构。要维护自然垄断产业的竞争秩序，就必须建立独立的反垄断主管机构。首先，该机构必须独立于被管制的企业，并对其不负任何责任。这是因为自然垄断产业大都由国家和政府直接投资经营，在一定程度上形成了政企不分，行业垄断等问题。建立独立的反垄断主管机构，是解决政企不分，行业垄断的需要；其次，该机构应当相对独立于政府政策部门，有独立的裁决权和高度的权威性。因为反垄断主管机构应对的往往是实力雄厚，规模庞大的企业，在我国还有政府和政府部门，如果这个机构没有高度的权威性、独立性，就不能胜任这一职责，亦会受到政府政策部门不适当的行政干预；再次，该机构要有独立的能力，其人员必须具备相应的任职条件，应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验。为保证他们真正的超脱性，不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职。总之，反垄断主管机构应当依法享有独立行使职权，不受任何单位和个人干预的权利。只有这样，才能有效防止反垄断主管机构沦为保护自然垄断产业的工具。

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