婚姻法第32条实证研究(1)(2)
2015-12-30 01:14
导读：什么样的判决离婚理由能够准确体现既保障离婚自由，又反对轻率离婚的思想？这个问题在中国法律界讨论了几十年。1950年代中国法律界就曾有过判决离
什么样的判决离婚理由能够准确体现既保障离婚自由，又反对轻率离婚的思想？这个问题在中国法律界讨论了几十年。1950年代中国法律界就曾有过判决离婚标准的讨论，[11]那时主要论战双方分别持“感情说”和“正当理由说”。持“感情说”的人认为，法院判决离婚应当考虑夫妻感情是否破裂，感情破裂就应当准予离婚；感情没有破裂就不应当准予离婚。持“正当理由说”的人认为，法院判决离婚应当考虑当事人能否提出正当的离婚理由，有正当的离婚理由就应当准予离婚；没有正当的离婚理由就不应当准予离婚。由于“正当理由说”与当时意识形态中占主导地位的左倾思潮相一致，所以在其后的二十年中，“正当理由说”顺理成章地引导了中国基层法院离婚审判的方向，当事人若不能提出符合无产阶级伦理道德的
政治化的离婚理由，就很难被法院批准离婚。特别是对一方因喜新厌旧思想引起的离婚案件，不论双方感情是否确已破裂，有无和好可能，一概判决不准离婚。反之，如一方犯了政治错误或被判刑，其配偶要求离婚，就认为离婚理由正当，一般判决准予离婚。到了1980年《婚姻法》制定之前，左倾的政治化的离婚观和离婚政策受到清算，“正当理由说”被认为传达了“有责主义”离婚思想而受到冷落，“破裂说”成为判决离婚理由的主流并被写进婚姻法，1980年《婚姻法》第25条将“夫妻感情确已破裂，调解无效”作为法官判决离婚的标准。到了20世纪90年代，“破裂说”又产生了新的分歧，伴随着2001年修改婚姻法，有些学者提出用“婚姻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”，从而引发一场持续至今的“感情破裂说”与“关系破裂说”的学术之争。
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持“感情破裂说”的观点与50年代时的观点相仿，没有什么大的发展，主要还是从马克思《论离婚法草案》提出的“法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”，和恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》里所说的“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”里找根据。尽管大多数人已不再纯粹理想化地认为爱情是婚姻的唯一基础，但是“感情破裂说”的学者仍然认为，如果在“感情破裂”之外再加入其他条件，实际上是把感情因素挤到了极为次要的地位，而将判决离婚的法定理由由“感情破裂”改变为“婚姻关系破裂”则正是这种表现之一。[12]
“关系破裂说”则是在对现行婚姻法的批判基础上，借鉴外国的立法而提出的。学者们指出，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的理由，至少有四个方面失之妥当：第一，夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，不属于法律能够直接调整的范畴，只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律应该调整的对象；第二，夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性，即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸，这就增加了离婚审判的随意性和盲目性；第三，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面，因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素；第四，以“感情确已破裂”作为法定离婚理由，必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂导致离婚为结果。但现实生活中，一方面未建立起感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，另一方面长期以来得到法院批准且在实践中经常发生的某些离婚案件，如因一方失踪或患病而离婚，则属于婚姻的基本功能和目的难以实现的情况，表现的是婚姻破裂而非所谓感情破裂。所以，只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的一致性和因果关系上的必然性。[13]
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判决离婚的理由从“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”的议论，在社会上引起了强烈的反响。有些部门认为：“如果轻易作出修改或者具体列出可以离婚的情形，是否会误导为放宽离婚条件。”[14]媒体亦以修改离婚理由是放宽离婚条件还是增加离婚难度为题大肆炒作，一时间弄得沸沸扬扬。在笔者看来，修改离婚理由并不意味着放宽离婚条件或增加离婚难度。实际上，最高人民法院1989年曾做过一个司法解释，即《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，指出了十余种可认定夫妻感情确已破裂准予离婚的情形，该司法解释由全国法院执行了十余年，未发现有放宽离婚条件或增加离婚难度之嫌。遗憾的是立法机关并未完全接受
法学界的意见，2001年4月，修改后的婚姻法仍以夫妻感情破裂作为判决离婚的理由。该法第32条第2款规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”
《婚姻法》第32条第2款、第3款采纳了例示主义的立法方式，在概括性标准“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”之后，具体列举了确认夫妻感情已破裂的五种情形：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。这五种情形中，前三种属于一方或双方有过错而推定夫妻感情破裂；第四种是以双方分居达一定期限而推定感情破裂；第五种是概括性规定，无论何种情形，只要当事人能够提出夫妻感情确已破裂的证据，即可视为夫妻感情确已破裂。
《婚姻法》第32条第4款又规定：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。该款确定的离婚理由，与夫妻感情是否破裂无关，与过错亦无关，它是一种事实行为，只要配偶一方失踪的事实被确定，即可准予离婚。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 四、例示的离婚理由与审判实践的脱节
现行《婚姻法》第32条仍受有责主义的影响，从例示的内容来看，过错主义离婚的色彩比较浓厚。在可推定夫妻感情破裂的五种情形中，前三种均为一方或双方有过错的情形，而对于婚姻目的无法实现不能共同生活而导致婚姻破裂的情形列举较少，仅有“分居两年”的规定，这与审判实践中反映出的离婚理由很不相符，也就是说法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。
例示的目的，是将最典型、最具代表性的几种情形列举出来，以便法官在审理案件时有一个实际可以遵循的标准。因此，例示出来的离婚理由，应当全面、客观地反映中国人现阶段离婚诉讼的实际情况。笔者曾经与学生一起对山东省烟台市十三个基层法院2002年审理的全部离婚案件进行过调查，我们发现，因性格不合夫妻关系破裂的无过错离婚为最多，大多数当事人提出的离婚理由均是“性格不合”、“经常争吵”和“无法共同生活”。
2002年，山东省烟台市十三个基层法院共审理离婚案件2884起，原告以“性格不合，经常争吵，无法共同生活”为由而请求离婚的为1609起。其中，被告也同意离婚的为1009起，占案件总数（2884件）的34.9%。在这1009起案件中，有453起在第一次起诉离婚时，被告不同意离婚，在第二次起诉离婚时，被告同意离婚。
婚姻法将“重婚或有配偶者与他人同居”作为夫妻感情破裂的第一种例示情形，使人误以为中国现在离婚原因最多的是这两种现象，这显然与现实情况不符。从上述2884起离婚案件看，因“重婚或有配偶者与他人同居”请求离婚的数量较少，且由于证据不足最终被法官认定的更少，重婚的只有1起，有配偶者与他人同居的为3起，所占比例微乎其微。另外，原告诉称被告有所谓“第三者”[15]的为389起，最后法官认定一方有通奸行为的为76起[16]。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 婚姻法将“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”作为夫妻感情破裂的第二种例示情形，也与现实情况不符。烟台的实际情况是，在2884起离婚案中，一方诉称涉及家庭暴力的有112起，经庭审质证认定为家庭暴力的仅有36起，占案件总数（2884件）的1.25%。
在2884件离婚案件中，以“双方感情不和分居已达一定期限”请求离婚的为732起，其中有387起是第二次起诉离婚，第一次法院判决不准离婚后，夫妻仍然分居。在732起案件中，有413起分居达2年以上。笔者以为，烟台的情况说明，分居尚未成为中国人证明夫妻感情破裂或夫妻关系破裂的重要证据。这与中国人目前的住房紧张有关。对分居的时间要求，虽然人们对分居期间的长短仍无定论，但一般皆认为应该长到使双方配偶不会有仓促离婚的情形发生，但也应短到足以防止转而适用其他法定离婚原因的情形发生。此外，倘若分居期间规定得太过短暂，将使得受更多证据支配的严重的婚姻不和，法定离婚原因（如重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等）更加形同虚设。
笔者以为，立法者将重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，在很大程度上是受了媒体和所谓“民意”的影响。婚姻法修改前后，媒体对“婚外恋”及“家庭暴力”进行了大量的报道。上海一家报纸2000年6月15日在“修改《婚姻法》半数人要求刑事处罚通奸”的标题下，报道了某民意调查的结果：问对通奸、婚外恋和重婚纳妾如何惩罚？54.8%的人选择回答“追究刑事责任”；也有报纸在“约束第三者，法律最有力”的标题下，报道了某市妇联权益部部长提议在婚姻法中增设“破坏他人婚姻家庭关系罪”，以法律手段来惩罚第三者。另有不少报纸和网站在“我国8000万家庭存在暴力”的标题下，报道了这样的调查结果：“根据调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力”。有人举例说，据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方有婚外情，或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚的也有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。[17]全国妇联发布的一份统计书称，我国有30%的家庭存在家庭暴力。因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%。1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2%的家庭存在家庭暴力现象，其中有79.4%存在丈夫对妻子施暴，经常（平均每月4次）和有时（平均每月1次）受丈夫施暴的分别占受暴妻子总数的32.1%和39%，严重暴力有增多的趋势。因家庭暴力导致离婚和人身伤害案件增多。[18]
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