异议登记的制度建构——法律移植的微观分析((2)
2016-01-04 01:03
导读：显然,在与登记错误有关的法律规则系统内,影响异议登记存续的最根本的制约要素是登记公信力,没有登记公信力,异议登记将成为无本之木。异议登记与登
显然,在与登记错误有关的法律规则系统内,影响异议登记存续的最根本的制约要素是登记公信力,没有登记公信力,异议登记将成为无本之木。异议登记与登记公信力的相互作用,可以维系真实权利人和第三人之间的利益平衡,即异议登记虽然旨在保护真实权利人,但它并不漠视第三人的利益,而是比较恰当地在真实权利人和第三人之间建构了利益平衡机制,这主要表现为:异议登记公示了登记权利可能存在瑕疵的信息,对社会公众产生了警示效力,第三人在以该登记权利为对象进行交易时,能够在了解风险信息的基础上审时度势,依据意思自治进行判断。如果异议正确,真实权利将产生对抗力和追击力, [20] 这时,异议登记排除善意第三人从错误登记中享受的利益,同时也能保全真实权利的顺位。[21]如果异议错误,则不影响第三人的权利取得。
在德国法和瑞士法中,登记具有公信力, [22] 登记异议和暂时登记也均围绕阻止登记公信力而展开,而日本否定登记公信力, [23] 故其预告登记与德国、瑞士的制度极度不同。在我国物权法草案明确规定登记公信力的情况下, [24] 功能排异的结果,自然就是异议登记的设计应参照德国和瑞士的做法。
不过,需要注意的是,法律比较需要近距离的审视,不能仅仅局限在域外法的规则,还要看其具体实践究竟如何。[25] 就此而言,虽然日本否定登记公信力,但为了保护第三人的利益,其实务做法赋予登记以相对公信力,即在真实权利人对登记错误有可归责的事由而且第三人为善意时,第三人可以是取得登记物权。[26] 就此而言,日本法的登记效力又与德国、瑞士的登记公信力有相似之处,以上的功能排异分析结论似乎也值得推敲。但再近距离审视,就会发现,预告登记与登记的相对公信力之间不存在有机联系,因为预告登记既没有对抗力,也不能推定此后的利害关系第三人为恶意。[27] 在预告登记后,仅能“推定”以系争不动产为对象而为法律行为的第三人知悉预告登记存在的事实,不能遽论知悉登记无效或者撤销的内容,因为在实体法上登记原因无效或者撤销不得对抗善意第三人的规定中“, 善意”确定的标准是行为时是否知悉登记原因无效或者撤销的内容,这与是否知悉预告登记存在的事实完全不同。故而,预告登记无实体权利关系的对抗力,仅对第三人有警示功能,没有独立存在的实益。[28]
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 台湾地区的规定显然忽略了登记公信力对异议登记的决定性作用,虽然其也采用了登记公信力, [29]但在这个大前提下,其却走了日本预告登记的路子,可以说是采德国、瑞士之骨,用日本法之皮,结果导致制度内在构成不协调,因此成为没有生命力的一纸空文,这就是制度移植中的排异效应。有学者就针对台湾修法删除异议登记的理由辩驳到:异议登记经土地权利登记名义人的同意之所以少见,是因为“土地登记规则”规定的异议登记仿照日本法,以提起诉讼为要件,当事人既然提起诉讼,就表明无同意的可能,这是法律构成方面的问题,需要重建才是根本解决之道；至于假处分有其独立的价值,也不宜轻率删除；结论就是应参照德国民法的设计,建立清晰的法律体系,始为正途。[30] 这个反面例子足以揭示制度皮骨相得益彰的重要性,其中最重要的当然就是必须准确把握系统框架结构中的最根本制约要素,以此来界定移植对象的核心功能。
（二） 合理性对比
经过上述功能排异分析,移植对象可被限定为德国的登记异议和瑞士的暂时登记,上文可知,它们主要有以下区别: （1） 在体系上,德国登记异议是更正登记的预备步骤,瑞士暂时登记与更正登记是两种独立的制度；（2） 在发生上,除了当事人的申请、同意和法院命令之外,德国登记异议还可以由登记机关主动依职权引发,瑞士法则缺乏这样的发生机制。以下对这两个区别分别进行合理性对比分析。
1. 异议登记与更正登记的关系
更正登记是彻底修正登记错误的制度,更正登记的完成,意味着登记错误的消除和正确登记的建立,第三人取得错误登记物权的可能性也被消灭,这是保护真实权利人的最有力手段。更正登记发动的基础主要是真实权利人的更正登记请求权, [31] 基于该请求权,真实权利人可以请求登记权利人同意进行更正登记,一旦登记权利人不同意,就势必要通过诉讼程序解决应否更正登记的问题,而诉讼程序一般耗时费力,在此期间,第三人完全可能基于登记公信力善意取得登记权利,更正登记因此实际上不能保护真实权利人,形同虚设。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 而异议登记则能够防止上述情况的发生,因为异议登记的办理无需复杂的举证和审查程序,也不涉及诉讼程序,实施起来极为迅捷；而且,通过异议登记对登记公信力的阻止,真实权利人可以追夺第三人取得的物权,该追夺的外在表现就是更正错误登记。这样,更正登记请求权就不会因登记公信力而丧失功用,异议登记因此具有保全更正登记请求权的功能。[32]
显然,在德国法中,异议登记只是为更正登记的发生提供了准备,促进更正登记的生成,属于暂时性的预备登记,更正登记的发生将导致异议登记消灭。这表明两者具有内在的逻辑联系,即更正登记为异议登记设定了适用范围,异议登记是更正登记得以实施的辅助制度。正是在更正登记程序运行的过程中,异议登记的价值得以发挥,其终点当然也就是更正登记的产生,故而,法律无需再给异议登记设定存续的期间。
与德国法不同,瑞士的暂时登记独立于更正登记,暂时登记不必然引发更正登记,为了防止出现恶意申请暂时登记,也为了将暂时登记的消极效果降至最低,就有了限制暂时登记时空效力以及申请人主张权利期间的规定。不过,此种做法可能要面临如下质疑: （1） 暂时登记的最终目的是为查明权利真相提供契机,只要权利真相在法律上没有被终局确定,就不应推翻暂时登记的效力,而强行规定暂时登记的存续期间恰恰与此背道而驰；（2） 在规定时间经过后,当事人仍然对登记权利存疑,能否继续申请暂时登记？ 如果可以,暂时登记存续期间的限定除了给申请人增添再次申请的成本外,没有任何价值；如果不可以,显然又背离了其保护真实权利的价值取向,这是一种二难困境；（3） 面对权利争议,当事人是否申请以及何时申请法律保护,完全是个人自由,除了诉讼时效和除斥期间的制约,在暂时登记中设定当事人申请主张权利的期间,似乎没有足够的正当性。
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2. 登记机关依职权发动异议登记
在因登记机关过错致使登记错误,并因此给真实权利人造成损失时,登记机关应当向真实权利人赔偿损失,这就是由登记机关承担的国家赔偿责任。在通常情况下,上述责任的发生是登记机关咎由自取,但如果登记机关已经了解到登记错误,基于依法行使国家公共权力的基本准则,它有权主动采取措施纠正错误或者将该错误情况通过登记告知社会公众,从而避免损害真实权利人的利益,也避免引发相应的赔偿责任。由于由登记机关依职权进行的更正登记程序比较繁琐,不能在短期内纠正登记错误,一旦在办理更正登记过程中,第三人凭借登记公信力取得了登记物权,登记机关就不能豁免其赔偿责任。正如前文所言,异议登记的迅捷性能够补救更正登记的上述弱项,据此,登记机关依职权进行的具有法律效力的异议登记,能够阻止受损害的真实权利人对国家的损害赔偿请求权。在德国,这正是登记官依职权办理异议登记的目的。[33] 就此而言,登记机关依据职权发动的异议登记是免除登记机关国家赔偿责任的技术手段之一,应有存在的必要,而瑞士法缺失这种机制就是法律漏洞了。
通过以上的合理性对比分析,德国的登记异议的具体构造要比瑞士的暂时登记胜出一筹,它就是我们所选择的移植范本。
四、制约异议登记制度移植的本土要素
前两个步骤是对域外法进行比较全面的考察,尽管其中也有考虑本土要素的地方,但重心在于尽量潜入域外法,对它进行“近距离审视”。完成这种审视后,会出现两种不同的道路。在法律移植无机论者看来,私法规则的移植是单向的,继受者无需考虑本土因素即可照单全收,即私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间没有内在的紧密关系。[34] 这种论点指明了私法规则的高度抽象性和由此引发的高度普适性；但是,它在这个方面走的太远,完全脱离了近世私法立法在移植和继受过程中对外国法进行本土化改造的现实,故不足为采。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 与之相反的道路就是结合本土要素进行有机移植。客观地讲,确定移植范本并非法律移植的全部,继受者还必须综合考虑本土的各种制约要素,以此来衡量和评估移植范本在本土能否适用以及可适用的程度,不经本土化考察的外国法律经验并非绝对普适的“圣经”。这是因为,私法规则并非在真空中存在,人们只有在特定语境的整体意义网络中,才能全面、准确把握特定规则的意义,故而,法律移植必须还要注重继受者本土的需要以及实际情况,对具体情况进行具体分析,打造适合本土的规则框架,避免出现盲目移植而水土不服。对此,比较法的常识正确指出:不仅要考察外国解决办法在其本国是否已经被验证是满意的,还要根据本国具体情况在考察它是否适合于自己的国家,在外国形成并且经过考验的解决办法——不管怎样,没有经过修改——是不能在我们的法律上传抄的。[35] 据此,法律移植摆脱了单纯法律复制的阴影,其中加入了继受者的努力和创造性劳动,成为具有创造性的立法活动或者智识活动,这也就是格罗斯菲尔德所说的:每一次继受必定是一次重新创造。[36]
同理,我们在继受德国的登记异议时,也必须尽可能广泛地考虑对它能产生影响的本土要素,以便使其能更便宜地嵌入我们的法律语境之中,避免出现水土不服。对此,我们分两步进行考察: （1） 我国本土有无阻碍异议登记不得设立的要素,这是能否设立异议登记的问题；（2） 如果可以设立,有无改变或者增设其适用要件或者效果的要素,这是如何设立异议登记的问题。
（一） 能否设立异议登记
异议登记是不动产登记的一种,而我国不动产登记制度起步较晚,至今还没有统一完备的操作机制,在现实中出现的问题很多,据此,有学者认为,异议登记在实践中难以操作,会使登记制度难以发挥作用,故建议我国不设立异议登记制度。[37] 对此,本文持不同意见,我国不动产登记的现状不仅影响不了异议登记的实际效用,而且,异议登记的设立反倒能促进我国登记制度的完善:
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第一,异议登记作为一种登记形式,本身发挥着登记的公示作用,给社会公众提供了现行登记可能有误的信息。一旦登记错误得以确证,则异议登记就可阻断登记公信力,抑制错误登记发生错误后果,这不但没有降低登记的价值,不会使我国尚不完备的登记制度难以发挥作用,反而给登记错误的修正提供了制度契机,也给登记制度的完善提供了契机。
第二,作为异议抗辩对象的登记一旦确有错误,将会改变不动产物权的归属,还会涉及登记机关的赔偿责任,这些重大利害关系势必增加登记人员的责任感和压力,促使其尽最大审慎义务进行登记,防止或者减少登记错误情形的发生；同时,也能提醒真实权利人尽力照料自己权利,谨慎实施交易,防止因自己过错而造成登记错误。无疑,登记公信力、更正登记在不同程度上也具有这种功能,但由于异议登记能打破登记公信力和维持更正登记请求权,它更能强化登记的真实性,这样,异议登记与登记公信力、更正登记携手,能从最大限度增加了登记的可信度。
第三,2001 年颁布的《南京市城镇房屋权属登记条例》第19 条规定了登记异议,2002 年修订的《上海市房地产登记条例》第19 条增设了异议登记,这是地方立法部门在借鉴国外立法基础上,广泛汲取房地产登记部门以及其他实务部门意见的结果,这说明我国登记实践界对这种制度存有需求,也说明实践界对异议登记可操作性的默认,更说明我国法律中还没有其他能够替代异议登记的制度,异议登记因此也应在我国物权法中有一席之地。
（二） 如何设立异议登记
物权法草案各稿对异议登记的规定各异,具体为: （1） 一稿第16 条:“权利人及利害关系人有权对不动产登记簿的错误记载申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。自异议登记之日起三个月内,申请人未向登记机构申请更正登记的,该异议登记失效。”第17 条:“异议登记后,记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”（2） 二稿第20 条:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载错误的,有权向人民法院请求作出异议登记的裁定。根据人民法院异议登记的裁定,登记机构应当将该异议记载于不动产登记。”第21 条第2 款:“登记更正后,原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分,登记更正后的权利人未追认的,不发生物权效力。”（3） 三稿第19 条:“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的,登记机构应当将该异议加载于不动产登记簿。申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的,或者自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的,该异议登记失效。在证据证明异议登记不当,权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的,权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”第20 条第2款:“登记更正后,原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分,登记更正后的权利人未追认的,不发生效力。”（4） 四稿第19 条:“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不起诉的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”（5） 五稿第18 条除了增设“权利人”可申请更正登记以及表述更准确外,与四稿第19 条基本相同。
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