异议登记的制度建构——法律移植的微观分析((3)
2016-01-04 01:03
导读：通过上文不难看出,相对于德国的登记异议制度,物权法草案各稿中的异议登记均是重新创造的产物；而且,这种创造是叠加的,每一稿的创造力和创新点均不
通过上文不难看出,相对于德国的登记异议制度,物权法草案各稿中的异议登记均是重新创造的产物；而且,这种创造是叠加的,每一稿的创造力和创新点均不同。那么,这些创新究竟是继受者根据自身情况做出的正确选择,还是对移植对象存在误解从而走了一条弯路,值得深入分析。下文将尽量结合我国本土相关的制约要素,从立法形式到具体制度内容,对德国登记异议和我国物权法草案中的异议登记进行对比分析,尝试着给出答案。
1. 立法形式
德国法对登记异议的处理,采用了分散规定的立法形式《: 德国民法典》第892 条第1 款第1 句规定指明了异议破除登记公信力的效力,第899 条则规定了异议登记的适用情形和常见的发生机制,第1139条专门规定了对抵押权的异议《, 德国土地登记条例》第53 条第1 款第1 句规定了登记机关依据职权所为的登记异议。与此不同,我国物权法草案各稿中的异议登记均集中设置,此种做法便于法律适用,能产生纲举目张的效果,值得赞同。
2. 适用前提
德国登记异议的适用前提是登记权利可能有误,而非确定的登记错误,二、三、四、五稿采用了基本相同的立场,但一稿与它们不同,其前提是“登记错误”,该规定显然不妥,因为异议登记只适用于申请人认为登记错误的情形,至于登记是否确实有误,还需要进一步查实,这个查实过程并非异议登记的功能范围,而是更正登记的任务。在查实和更正之前,可能有误的登记在法律上尽管存在疑问,但不妨碍其正确性的推定效力,法律不能将这种状态界定为“错误”,否则就与登记的权利推定规则[38] 矛盾。其后几稿显然认识到了一稿的缺陷,二、四、五稿采用申请人“认为”登记错误的表述,三稿采用申请人对登记有“异议”的表述,均表明了异议登记不足以证明既有登记确属错误,从而能更准确地表达了异议登记的临时性。不过,比较而言,二、四、五稿的表述比三稿更为精当,更能揭示异议登记与更正登记在修正登记错误上的逻辑关系,应得到采用。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 3. 申请主体
德国登记异议制度并未明确申请主体,要_BW_准用登记申请一般规则,即申请登记之人一般是对登记有直接利益之人,包括获得权利人或者失去权利人, [39] 这种说法在中国法的语境中,只能指向“利害关系人”,而不应包括一、二、五稿中列明的“权利人”,因为: （1）“权利人”的称谓本身充满歧义,依据登记推定力,它应当表征记载于登记簿的权利人；而在确证真实权利的角度,它则指向没有记载于登记簿的真实权利人。在这两重含义中,法律表述到底意向如何,不得而知,需要仔细甄别。（2） 如果“权利人”是登记权利人,在他认为登记错误时,完全可以凭借自身的地位优势,举出充足的证据加以证明,进而一举推翻既有的登记,完全无需借助暂时性的异议登记,这样无异于自找麻烦,任何一个理性人都不会如此行为,可谓是多此一举；而且,这种意义上的“权利人”和一稿第17 条中的“权利人”实际上同属一人,但如此一来,第17 条将成为具文。（3） 即使“权利人”是真实权利人,但在查实之前,法律不能断言申请人就是真实权利人,因为受登记推定力庇护的是登记簿上的权利人；而且,真实权利人完全可以被“利害关系人”所涵盖。故而,异议登记的申请主体不应包括“权利人”,只预留“利害关系人”即可,由此,三、四稿的规定也更为可取。
4. 发生机制
上文已经言明德国登记异议的发生机制,此处不赘。综观我国物权法草案各稿,与德国法相比,均缺乏登记机关依据职权所为的异议登记,犯了与瑞士法相同的错误,应予弥补。另外,就申请和审查机制而言,德国法有当事人双方协力或者法院假处分的保障,既能减少不当申请的发生,还能促使异议登记迅捷地发生。三稿与此大致相当,值得赞同,然而,其中所谓的“法院裁定”一方面言之不详,似乎要创设新的裁定制度,而没有考虑到民事诉讼中的财产保全与异议登记的相同功能,故该裁定应当限定为财产保全的裁定；另一方面,又忽视了仲裁机构可能作出财产保全性质的裁决,故应修改为“人民法院的财产保全裁定或者仲裁机构的财产保全裁决”更为妥当。这样的缺点同样存在于二稿。
中国大学排名 除此之外,四、五稿言之不详,一、二稿还有以下缺陷: （1） 从文义表述上看,一稿规定只要申请人单方申请,登记机关即“应当”为异议登记,似乎无需作出任何审查,如此宽松的发生机制,如此消极无为的审查机制,不仅与登记机关负载的审查职责不负,也容易造成不当申请。（2） 二稿的机制完全不同于一稿,它采用了法院裁定前置的策略,只有在法院裁定异议登记的前提下,登记机关才能作出相应的记载。这种规定过于严格,没有给当事人的自愿协力申请留出空间,是为不足。
5. 法律效力
异议登记的主要效力是阻断登记公信力,这也是它的基本功能。异议记载于登记簿后,会提醒交易者注意被异议抗辩之登记权利的真实性,一旦异议正确,无论第三人是否查阅登记簿,以被抗辩的登记权利为对象的交易就不受法律保护,异议登记的这种效力是确定的,有争议的是实现这种效力的方式。
德国法采用了事后阻断的方式,即异议登记不能剥夺或者限制登记权利人的处分权,该权利人仍然可以将作为异议对象的物权进行移转或者变更,登记机关也必须办理相应的变动登记,只有在异议确属正确时,该物权变动才丧失法律效力。这种方式在给交易者提供交易对象可能为假的信息同时,将是否交易的主动权交给交易者,由其自己判断,并因此享受利益或承担风险。只要该决策正确,法律就要保证交易进程及其结果能够符合当事人的意思和预期,不会剥夺登记权利的流通性而导致效率减损。德国法之所以采用这种立场,是因为登记权利代替了实际权利,不动产物权的交易功能负担在登记权利之上,如何保持登记权利的流动性成为德国法的重要使命, [40] 事后阻断方式显然符合这个要求。而且,从理论上讲,异议登记意在通过登记的公示性,向社会公众警示其所对抗的登记权利可能有误的信息,而该登记权利是否确属错误,尚需进一步考察,正是这种或然性导致异议登记不能禁止或者限制登记权利人处分自己的权利。正因为异议登记不禁止登记权利的流通,不限制登记权利人的处分权,自然也就不存在异议登记给登记权利人造成损失的问题。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 与此相反,一稿采用了截然不同的事前防止方式,即被异议抗辩的权利人不得处分该不动产,这一点与《南京市城镇房屋权属登记条例》的立场完全相同,据此,登记机关也不能办理相应的登记。这种方式属于“宁可阻止一千,不可放过一个”,与德国法的事后阻断方式相比,显然不利于登记权利的流通,在交易效率方面有所欠缺。而且,在体系解释的视角中,无需审查的异议登记申请竟能导致异议登记产生处分禁止的效力,这完全背离了正常的逻辑发展,让人费解。
更为重要的是,异议登记并不能确切地证明其所针对的登记存在错误,也不能证明申请者就是真实权利人,在这种不确定的情况下,贸然限制或者禁止登记权利人的处分权,以禁止物权的流转和排除登记公信力,可能会产生不利于登记权利人的后果。比如,恶意之甲并非真实权利人,其为了阻碍房屋所有权人乙出卖房屋,就以该房屋真正所有权人的身份申请异议登记,从而限制乙对房屋的处分权,在此期间,房产市场价格大跌,致使乙遭受极大损失。乙为了弥补损失,就不得不经历耗时费力的诉讼,并承受甲可能无能力赔偿损失的后果。故而,事先防止的方式不足为取。
二稿的做法与德国法相同,既然异议登记在事后阻断登记公信力,当然无需再规定登记权利人的损害赔偿请求权。三稿在法律效力上的规定与德国法以及二稿相同,但同时又规定了登记权利人的损害赔偿请求权,则是画蛇添足。这不仅因为异议登记的效力不会影响登记权利人的利益实现,而且,即使因为异议登记增加了潜在交易者的心理压力,导致其不愿与登记权利人实际交易,从而确有损失,但三稿确立的异议登记发生机制也排除该损害赔偿请求权,即在登记权利人自愿同意的情形,异议登记给其造成的损害,属于风险自负,与申请人没有关系,而在法院裁定的情形,异议登记与法院的职权行为之间存在直接因果关系,与申请人没有直接关系,故该规定不妥。
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四、五稿的规定更不合理,它既没有明确异议登记的发生机制,也没有明确异议登记的法律效力,但明文规定了登记权利人的损害赔偿请求权,而根据上文分析,这三个环节是紧密结合在一起的,而且异议登记的发生机制和阻断登记公信力的方式是登记权利人请求权是否正当的决定性要素,在前两个环节不定的情况下,最后一个环节也不能轻易采用肯定的立场,否则,将导致制度体系紊乱,也不利于当事人之间的利益平衡。
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