异议登记的制度建构——法律移植的微观分析((4)
2016-01-04 01:03
导读：我们说异议登记应采用事后阻断的方式,但这也并不绝对,在异议登记与财产保全相互联结时,则应采用事先防止的方式。异议登记的目的在于保全权利,同样
我们说异议登记应采用事后阻断的方式,但这也并不绝对,在异议登记与财产保全相互联结时,则应采用事先防止的方式。异议登记的目的在于保全权利,同样有此功能的制度是民事诉讼中的财产保全,即为了保护申请人的利益,法院或者仲裁机关可以裁定被申请人不能处分自己的财产或者争议的标的物。在财产保全对象是不动产物权的情况下,就必须将其处分权限制反映在登记簿中,从而减少因裁定公示性不强而给第三人带来的交易风险。如何将财产保全落实到登记簿中,涉及到相应的程序机制,而通过财产保全裁定与异议登记的衔接,即登记机关根据法院或者仲裁机关的裁定办理相应的异议登记,就可以解决这个问题,无需再另行设定程序。此时,为了落实财产保全,异议登记产生的效力就是禁止被保全人处分权利。不过,财产保全是由当事人自由选择的制度,选择此制度的人要负担提供担保的代价,一旦保全错误而导致异议错误,对由此产生的损害后果,担保将实际发挥作用。在这种情况下,由于登记机关不能审查法院的裁定, [41] 故登记机关不承担国家赔偿责任。
6. 存续方式
德国法没有规定异议登记的存续期限,在异议登记之利益人同意或者法院假处分被撤销时,异议登记消灭。与此不同,一、三稿规定异议登记的存续期间为三个月,在该期间内,申请人未向登记机关申请更正登记的,该异议登记失效,这种规定与瑞士的暂时登记如出一折,合理与否、如何取舍,前文已言,在此不赘。四、五稿也面临同样的质疑。二稿将更正登记和异议登记分设,没有明确异议登记的存续期间,但能推断出更正登记是异议登记存续的最终期日,这实际上将更正登记作为异议登记存续的终点,这样又在它们关系的协调上做了一些弥补,倒也可取。三稿规定,基于法院裁定而为的异议登记存续期间为15 日,如果将该法院裁定限定为财产保全,则该裁定的存续期间取决于诉讼法的规定,作为实体法的物权法没有介入的理由。不过,三稿规定,在登记权利人证明异议登记不当时,登记机关可以注销异议登记,则合乎情理,应予保留。
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除此之外,在以下情形,异议登记也不得存续: （1） 受保全权利的消灭,例如,具有限制人役权性质的居住权被错误涂销,为此产生异议登记,但嗣后居住权人的死亡导致居住权消灭,则异议登记就无继续存在的实益；（2） 异议登记申请人自愿同意涂销该登记,从而产生该登记从未发生或者真实权利人放弃自己权利的后果；（3） 财产保全被撤销,这适用于根据法院的财产保全裁定而作出的异议登记； （4） 异议登记被更正登记或者被法院撤销,即通过法定程序,异议登记被认定为不正确。
7. 小结
根据前文,如果用条文来表述,我国异议登记制度可能的方案为:
1.【依申请的异议登记】利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请异议登记,但应经登记簿记载的权利人的书面同意。在异议登记期间,登记簿记载的权利人有权处分被异议抗辩的权利,但在更正登记后,登记更正后的权利人未追认的,该处分不发生效力。
2.【依法律文书的异议登记】登记机关可以根据人民法院的财产保全裁定或者仲裁机构的财产保全裁决进行异议登记。在异议登记期间,登记簿记载的权利人无权处分被异议抗辩的不动产权利。
3.【依职权的异议登记】登记机关为了避免可能的登记错误,有权办理异议登记。因异议登记错误给登记簿记载的权利人造成损害的,登记机关应当承担赔偿责任。
4.【异议登记的消灭】对于下述情形,登记权利人可以申请涂销异议登记,登记机关也有权涂销异议登记,异议登记自涂销之日起丧失法律效力: （1） 登记错误消除； （2） 受保全的权利消灭；（3） 申请人自愿同意涂销该登记； （4） 财产保全裁定或者裁决被撤销；（5） 异议登记被更正登记或者被法院撤销； （6） 法律规定的其他事由。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 五、结 语
依时间维度衡量,我国物权法无疑是后来者,在它颁布之前,有诸多先行立法的经验和教训,这是后来者天然的宝贵财富,我们能游刃有余地进行观察、分析、借鉴,进而进行高效的移植。在学习、理解和超越先行法的过程中,重要的是,我们既不能对域外法顶礼膜拜,原封不动地照搬域外法；也不能把域外法当作“烩菜”的原料。我们是需要采用功能主义比较法的立场来学习和理解域外法的经验,即在设计我国的制度时,不能从不同域外法中抽取不同经验加以综合调制,而是应从本土的实际情况出发,汲取域外法中适合本土的经验,进行本土化改造,从而超越域外法。这是一个创新过程,也是后来者提升自己法律能力的必经历程,对此,维亚克尔说得很明白:“新的文化承载者接受一些有持续性的要素,同时也导致它们的变异:每回历史上的相遇,都是有创意的误解。”[42]
应当说,这个过程是各种因素相互作用、相互磨合、相互制约的复杂过程,任何一种程式化的描述都会产生漏缺。不过,由我国正在发生的私法移植看,继受者对移植的方法尚缺乏一致的把握,移植的产物因此缺乏统一的客观评价标准,而评估移植的可能后果,又是法律不断完善的必由之路；故而,本文努力地尝试着给出相对比较完整的法律移植方法和步骤,以期使得法律移植有章可循,当然,批评者对其中漏缺之处的批评也将有助于提高法律移植的合理性和规范性。
基于这个出发点,本文选择了异议登记这个典型的外来制度,并根据所设定的基本移植方法和步骤,描述了域外经验,确定了移植范本,审视了本土要素,评价了我国物权法草案各稿中的异议登记规则的得失,最终得出相关的制度产品。这是针对具体制度的微观分析,但其采用的方法在私法移植中具有一般的适用性,换言之,本文对异议登记制度移植的分析,是在例示私法规则移植的方法和步骤,这是从一般推向个别,由个别演示一般的论述方式,是分析方法和具体制度相互结合的论述方式,结论是否妥当,敬请学界同仁不吝赐教。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 注释:
[1]参见沈宗灵:《论法律移植与比较法学》,载《外国法译评》1995 年第1 期； [美]爱伦•华生:《法律移植中的社会文化因素》,周亮译,载《法商研究》1997 年第4 期； [美]阿伦•沃森:《法律移植与法律改革》,尹伊君等译,载《外国法译评》1999 年第4 期；何勤华:《法的移植与法的本土化》,载《中国法学》2002 年第3 期；F•P•沃顿先生:《历史法学派与法律移植》,载《比较法研究》,许章润译,载《比较法研究》2003 年第1 期。
[2]相关讨论,参见刘星:《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》,载《中国社会科学》2004 年第5 期。
[3]本文参考的文本为: （1） 2002 年1 月28 日全国人大印发的“物权法征求意见稿”（以下简称一稿） ； （2） 2004 年10 月20 日全国人大印发的作为十届全国人大常委会第12 次会议文件“物权法草案二次审议稿”（以下简称二稿） ； （3） 作为十届全国人大常委会第16 次会议文件的“物权法草案三次审议稿”（以下简称三稿） ； （4） 2005 年10 月20 日全国人大印发的作为十届全国人大常委会第18 次会议文件的“物权法草案四次审议稿”（以下简称四稿） ； （5） 作为十届全国人大常委会第23 次会议文件的“物权法草案五次审议稿”（以下简称五稿） 。
[4]参见[德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992 年版,第77 页； [ 日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999 年版,第86 页以下。
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