反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展((2)

（3）三倍损害赔偿。根据《克莱顿法》规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，可以获得其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。美国这种强制性的并具有惩罚性赔偿性质的三倍损害赔偿制度大大增强了原告起诉违法者的动力。于此不同的是，在欧盟国家，从各国法院的判例表明，法院判决赔偿的金额是有限的，损害赔偿仅仅具有补偿的性质。事实上，在除了美国之外的大多数的普通法国家，都确立了赔偿只是补偿性的这样的规则。例如，在爱尔兰，根据法律规定，损害赔偿的性质一般是补偿性的，即赔偿原告实际受到的损失。虽然根据爱尔兰竞争法的规定，允许惩罚性的赔偿，但还没有判决过惩罚性的赔偿。在其他种类的案件中，也很少判决惩罚性赔偿。在加拿大也存在和爱尔兰类似的情况。

（4）诉讼费用。在美国，私人损害赔偿诉讼比例高的另外一个原因是原告在败诉情况下也不必承担被告的诉讼费用。但是在欧盟的大多数国家，败诉方至少要承担申诉方部分的诉讼费用，例如，英国和德国的民事诉讼法就作了如此规定。这一因素也抑制了受害者提起损害赔偿诉讼。为了鼓励私人提起损害赔偿诉讼，特别是鼓励那些受到数额较小的损失的受害者提起诉讼，德国最近新修改的竞争法对诉讼费用规则作了修改。主要的规则，即败诉方支付诉讼费用，依然保持不变，但在未来，如果申诉方败诉，并且在经济上不能承担全部的费用，法院可以判决减少诉讼费和律师费。这一规则有一点类似胜诉酬金制，因为律师的费用很可能将取决于诉讼结果。

（5）举证责任。要使反垄断法损害赔偿求偿权从立法上的可能变为现实，占有违法证据是有效实施损害赔偿诉讼的关键。在竞争案件中，证据通常在违法者或第三方手中，受害者很难证明实际的损害和损害的数额。在这方面，两大法系的证据规则有较大的差异。总的来说，在普通法国家申诉方处于较为有利的地位。在普通法国家，争议的双方被要求在审判前出示不论是有利于还是不利于他们自身的所有的证据。例如，在美国，寻求赔偿的当事人有非常大的可能性获得所需要的证据。如果不提供或者是破坏相关的文件会以藐视法庭罪被处以最高5年的监禁。美国联邦民事诉讼法规定，应一方当事人要求，一方当事人必须对另一方当事人出示相关的文件。“相关”被认为是“从中能够合理地推断出可披露可信的证据”的文件。“文件”也是非常宽泛的概念，包括各种形式的文字材料。[26]在大多数欧洲大陆国家，申诉方只具有有限的权力来迫使出示证据或者是从对方或第三方诱出证据。因此，必须依赖自愿的合作或者是寻求法院的干预。即便如此，原告也必须提供充分的证据来支持其申诉。这一普遍的标准不仅适用于反竞争损害赔偿申诉，也适用于一般的民事案件。例如，在法国，法国民事诉讼法（French Civil Procedure Code）第9条规定：“每个当事人必须根据法律规定证明为他的申诉获得成功所必要的事实”。因此，举证责任完全落在申诉者身上，对被告没有一般的披露义务。但是，法院在某些情况下可以命令迫使提供文件。[27]在英国和爱尔兰这样的普通法国家情况却显著不同。这两个国家的法律规定了向原告提供文件的机制，包括提供大量的内部文件。在欧洲大陆缺乏这样的证据披露制度被认为是法律文化的问题。此外，在欧洲，欧洲法院对私人损害赔偿不具有管辖权，只有成员国法院才有管辖权，也就是说，在欧盟层面上还没有举证方面的程序规则，成员国法院根据各自的程序法来处理这一问题。另外，对于竞争主管机构已经处理的案件，在欧盟大多数的成员国，竞争主管机构公开的档案范围也很有限。

缺乏美国那样的证据开示制度被认为是欧盟私人损害赔偿诉讼较少的一个主要的原因。在大陆法国家，排除一些证据出示方面的限制，尤其是引入证据开示制度似乎是鼓励私人反垄断法实施的一个选择。但也有学者认为，这样的分析似乎是简单化了。因为在英国存在类似的证据规则，并且成立了专门的竞争法院，但并没有带来私人诉讼的数量的增长。最主要的原因是英国没有考虑到证据开示制度所带来的副作用。实际上，美国一直在受到这一问题的困扰。美国的证据制度被认为是导致美国私人诉讼制度最昂贵和最浪费的主要原因之一。出示所有的证据是很花费时间和金钱的，特别是在目前这样的数字化时代。2003年，全球商业电子邮件的数量第一次超过了10亿前兆比特。[28]如果不做任何限制，将会导致巨大的开支和对当事方的不适当的干扰。2005年5月，摩根史丹利公司被指控在商业交易中有欺诈行为，因为没有及时提供所有与交易有关的电子邮件被陪审团认定参与了交易欺诈行为，被判处赔偿8.5亿美元的损害赔偿。[29]美国的证据开示制度给美国的经济带来的影响是巨大的。它占用了本应该花费在创造就业机会和投资上的资金。而且，这一制度给被告造成的成本上的压力迫使他们寻求和解的方式来解决纠纷，而不管案件的具体情况。因为对被告来讲，支付一大笔钱来避免巨额的支出、商业风险和生意的停顿在经济上是合算的。因此，在效果上，这一制度成了一方威吓另一方的工具了。美国的法院和立法者早已发现了这些问题，并努力采取了一系列措施来降低成本和避免滥用这一制度。[30]但实践证明只获得了有限的成效。许多专家仍然认为，这一制度仍然给美国的生产力和在全球市场上的竞争力带来了损害。因此，考虑到证据开示制度所带来的副作用，为了鼓励私人反垄断法诉讼，在欧洲大陆国家是否要引入美国那样的证据开示制度也引起了很多的争论。

（二）为反垄断法的私人实施扫除障碍—评欧共体委员会的绿皮书

2005年12月19日，欧共体委员会公布了因违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿绿皮书（以下简称绿皮书）。[31]绿皮书不仅阐述了损害赔偿诉讼面临的障碍，而且针对这些障碍提供了可供选择的解决方案，以此作为公众讨论的基础。

1. 诉讼主体资格

除了上文提到的集团诉讼、证据、损害赔偿额、诉讼费用以及公共执行和私人实施的关系等有关问题外，绿皮书还涉及到另一个重要的问题,即私人实施中的原告资格和转嫁抗辩问题。这两个问题实际上是一个问题的两个方面。其中的争议点是间接的购买者是否有资格对反竞争行为引起的损害提起损害赔偿诉讼以及是否允许转嫁抗辩。这两个问题在美国也引起了很大的争论。美国最高法院在伊利诺斯砖（Illinois Brick）[32]案件和汉诺威鞋（Hanover Shoe）[33]两个案件中确立了第一购买者规则和拒绝转嫁抗辩的规则。第一购买者规则只允许那些直接于反垄断法违法者进行交易的人根据《克莱顿法》第 4条提起损害赔偿诉讼。在汉诺威案件中，被告辩称原告没有遭受任何法律上可以成人的损害，因为多支付的费用被“转嫁”到了原告的客户。法院拒绝了被告的 “转嫁”辩护理由。法院确立这一规则主要考虑三个因素：1. 如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申诉还会导致相互不一致的审判结果；2.允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管理困难，因为认定在不同的销售链的损失是非常复杂的工作；3.允许间接购买者起诉将导致削弱了最终的赔偿，降低了直接购买者起诉的动力，从而降低了私人诉讼的威慑力。以上三方面会最终导致低效率地实施反垄断法。第一购买者规则把私人实施的有效性都放在了直接购买者身上，剥夺了间接购买者，特别是消费者的索赔权，因此招致了很多严厉的批评。美国的许多州用不同的方式修改州反垄断法，允许间接购买者提起损害赔偿诉讼。 [34]美国最高法院也支持这两种状态并存的局面。

对于起诉资格和转嫁抗辩的问题，绿皮书提出了四种可供选择的方案。 1.只允许直接购买者提起损害赔偿诉讼并禁止转嫁抗辩；2.直接购买者和间接购买者都可以提起损害赔偿诉讼，并允许转嫁抗辩；3. 直接购买者和间接购买者都可以提起损害赔偿诉讼，但不允许转嫁抗辩；4.诉讼程序分成两部分，首先对被告高价出售提出诉讼，不考虑转嫁的问题，在认定责任和整个的高价之后，在所有的当事方之间分配损害赔偿，在分配时考虑到高价是否被转嫁。

从设立反垄断法私人实施的目标，如威慑违法者，激励和救济受害者，来分析，以上这些方案都有缺陷。选择哪一种方案更为可行主要是看追求的公共政策目标是侧重于哪一方面。如果追求的是威慑力和有效司法，那么把诉权限制在直接购买者是可行的。如果公共政策的重点是放在消费者权利保护，那么就应该允许间接购买者提起诉讼。那么如何做到既保证有效司法又做到保护那些只得到很少赔偿额的消费者的利益？实际上这还是如何平衡效率和公平之间的关系问题，在制度设计时，兼顾效率和公平始终是一个重要的指导原则。

第一种方案和美国的作法相似。这种作法只允许直接购买者提起损害赔偿诉讼。相比间接购买者，直接购买者比较容易获得违法证据，便于提起损害赔偿诉讼。但是这一方案牺牲了下游的受到损害的消费者获得赔偿的权利。显然，这一点是和作为设立反垄断法私人实施机制的权利基础以及合法性基础的欧洲法院的判例相冲突的。在勇气（Courage）案件中，欧洲法院认为“任何人都有权利获得损害赔偿”（着重号为作者加）。[35]损害求偿权也都是欧盟各成员国法律中的基本规则。例如，爱尔兰竞争法规定：“任何人对因违反欧共体条约第81条和第82条的协议、决定和协同行为而受到的侵害都有起诉的权利”。[36]我们从欧共体委员会负责竞争事务的克罗斯女士的演讲中也可以看出，欧盟在竞争政策中注重对消费者权益的保护。在演讲中，她认为“反垄断法私人实施机制的建立使得最终的消费者不能或被阻碍提起损害赔偿诉讼是不能被接受的”。因此，即使不给于间接的购买者的诉权，也应该用其他的方式，例如，探索用损害赔偿的集体诉讼方式来保护消费者的利益。

第二种方案赋予直接购买者和间接购买者诉权，并允许转嫁抗辩。这一方案带来的一个问题是损害的转嫁将会使损害的划分和计算复杂化，给法院的工作造成很大的负担甚至法院对此无能为力。但有专家认为，在美国许多州允许的间接购买者的诉讼表明人们担心的复杂性问题被夸大了。随着经济学和统计分析学的发展，以及对这些概念的逐渐接受和熟悉，在许多年前不容易做到的损害认定和计算现在完全可以做到了。在一个案件中，美国法院这么认为：“伊利诺伊砖案件后的这些年的经验表明，法院已经能够处理反垄断间接购买者赔偿案件的复杂性。被告提出损害证据困难的担忧，但却没有发现实际的例子。跨州诉讼最近的发展表明，原告可以提供令人满意的损害证据……，我们认为法院能够解决复杂的损害问题。”[37]另外，这一方案还会出现这样的问题，即直接购买者和间接购买着都会面临很大的败诉的风险，从而造成即使赋予诉讼主体资格损害赔偿的诉求也会落空的结果。因为，在前一种情况下，间接购买者可以使用转嫁抗辩；在后一种情况下，间接购买者很难证明损害是否以及在多大程度上沿着供应链被转嫁了。因此，在这个问题上要结合证明责任的设计一起来考虑。

第三种方案与第二种方案的区别在于不允许转嫁抗辩。这一方案可以产生最大的威慑力，但产生了很大的重复赔偿的风险。因为违法者既要对直接购买者也要对间接购买者承担赔偿责任，但不考虑收取的高价如何在供应链中被分配了。同时，这一方案和目前欧洲各国补偿性赔偿的规则相冲突。[38]

第四种方案将诉讼程序设计为两个阶段。首先是被告因为收取不合理的高价被起诉，任何受害方都有权申诉。在认定责任和总的高价之后，考虑到转嫁的因素，在受到损害的当事方之间分配损害赔偿。这样，一方面允许直接购买者和间接购买者提起诉讼，另一方面单独地考虑转嫁因素，解决了重复赔偿的问题。在这一方案中，转嫁不是一个辩护，不允许被告使用转嫁抗辩来逃脱责任，而是法院用来分配多支付的价格的事实根据，用来对所有的受害者提供公平的赔偿。从理论上看，这种方案比较起来较为合理，但是在技术操作上有困难，并且也会产生一些弊端，例如，在分配责任阶段会产生重复诉讼的现象；两分法导致了诉讼的延长并增加了不确定性；会在销售链的不同阶段的申诉方之间产生纠纷。

从以上的分析可以看出，像美国那样把私人实施反垄断法的主体资格限制在直接购买者似乎过于严格了，但赋予间接购买者损害赔偿的诉权还存在很多的困难。赋予间接购买者诉权不仅要使受到垄断行为损害的消费者能够有机会获得赔偿，同时也不能不合理地给当事方和司法机构带来负担，必须在提供给任何人追偿权和有效司法之间找到适当的平衡。参考美国的经验教训，只赋予直接购买者诉权，但同时允许一些例外情况，例如，为了保护消费者的利益，并且不给司法机关带来过分的负担，或许是一种权衡之策。

2.保护消费者利益

绿皮书构建私人反垄断法实施机制的目标之一是促进受到损害的消费者获得损害赔偿。因此，把保护消费者利益这一主题单独作为一项在绿皮书中加以讨论。

尽管在欧洲已经建立了小额申诉程序，但大多数的因违反欧共体竞争法而提起的损害赔偿诉讼因为诉讼费用、举证责任等原因很可能永远不会起诉到法院。在这方面，还没有专门的规定来保护消费者的利益。对此，绿皮书设计了两种方案。第一种方案是允许消费者团体提起诉讼，并且不剥夺消费者个人提起诉讼的权利；第二种方案是设立允许除最后的消费者之外的购买者集团提起集体诉讼的专门规定。第二种方案主要是考虑到在实践中，许多中小企业通常比最终的消费者直接提出更多的损害赔偿申诉。它们在努力获得损害赔偿的救济中也面临同样的障碍。特别是中小企业，无论是直接购买者还是间接购买者，申诉额不是很大，单个提起申诉要花费很多时间和金钱。在这一点上，支持消费者提起集体诉讼的政策同样要考虑到中小企业。因此，没有理由把集体诉讼只限定在消费者提起的诉讼。允许这一类的购买者，无论是处于销售链的哪一环，提起诉讼，符合欧共体委员会扩大受损害的当事方提起损害赔偿的能力这一宗旨。

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