反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展((3)

集体诉讼制度在美国最先发展起来，是消费者小额申诉共同起诉的一个工具。对于集体诉讼制度是否可在美国之外特别是在大陆法系国家移植的争论，从来就没有停止过。 [39]争议的焦点之一是集体诉讼的滥用问题。美国虽然采取了各种措施加强法院对集体诉讼程序的控制，但这种改革既不彻底，也不充分，依然存在大量的滥用的情况。[40]有学者认为，集体诉讼的滥用或许是一个永远无法获得令人满意的解决的难题。[41]在有些国家，例如，英国，则拒绝了集体诉讼的概念，转而倾向较为保守的“团体诉讼”（group litigation）程序。英国1998年的竞争法案的第47Ｂ条、2002年的企业法案第19条就规定，被国务大臣认可的消费者团体可以代表两个或更多的消费者在竞争机构认定违反了欧共体或英国竞争法后到竞争上诉法庭提起损害赔偿诉讼。为了促进这种团体诉讼的发展，消费者的概念被定义得很宽泛，间接购买者，以及最终的消费者都被包括在其中。荷兰、葡萄牙、西班牙和瑞典分别在1994年、1995年、2001年和2002年通过了有利于提起团体诉讼的法律。[42]在荷兰，任何基金会或者是社团组织，只要是为了捍卫某种公共利益，就可以为保护第三方的利益提出申诉。但这种申诉的目的是获得宣告性的判决来阻止反竞争行为，而不是对反竞争行为提出金钱损害赔偿。消费者可以根据这些判决提出损害赔偿。2003年1月1日生效的瑞典《集体诉讼法》规定了不同种类的集体诉讼。其中就包括了代表消费者或雇工利益的非盈利的社团提起的社团集体诉讼（association class action）。法国在2005年1月4日正式提出了“修改立法允许消费者团体和消费者协会对不法行为提起集体诉讼的建议”。[43]整体看来，在欧盟国家，类似于美国那样的集体诉讼制度还很不普遍，欧盟倾向于由消费者团体提出反垄断法损害赔偿的团体诉讼。

绿皮书还对证据的获取、损害赔偿的构成要件、诉讼费用以及公共执行与私人实施之间的协调等问题进行了讨论。鉴于本文其他部分已经涉及到这些内容，这里不再赘述。从以上的分析可以看出，无论是在欧盟成员国的层面，还是在欧盟的层面，都面临着私人实施反垄断法的重大障碍。从欧盟各国的立法努力以及欧盟发起的对私人实施反垄断法的广泛的讨论都表明欧盟以及欧盟各国已经意识到了这一问题的重要性。实际上，欧盟通过对私人反垄断法的实施的讨论在公民中促进了竞争文化的形成，这是符合欧盟设立私人反垄断法实施机制是为了促进竞争文化而不是诉讼文化这一根本目标的。从这个意义上来看，欧盟已经取得了成功的第一步。

三、我国反垄断法私人实施机制的建立

2006 年6月，《中华人民共和国反垄断法》（草案）终于进入了全国人大审议阶段。草案关于民事赔偿责任的规定只有一条，即第49条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。相比各国和地区逐渐建立起反垄断法的私人实施机制的国际背景，这样的规定未免显得过于简单和粗陋，其结果是不能对受到反竞争行为损害的主体提起损害赔偿诉讼构成充分的激励，不具备可实施性。

“反垄断法政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”[44]我国传统上长期偏好于行政管理式的执法，以国家处罚和制裁作为重要治理术，试图通过公共制裁实现法律的目标，较少考虑是否必要、可行、能否真正执行，或者未考虑私人与国家共同执法的可能性。[45]在反垄断法的实施上仅仅依赖于公共执法，显然是与国际发展趋势不相协调的。

或许在目前，我国还不具备引入反垄断法私人实施机制的条件。制定《反垄断法》的基本目标一方面是将反垄断法的基本原则和基本制度确立起来，另一方面，又要留有余地，以便通过积累一定时间的经验后及时加以修改和完善。但随着社会主义市场经济的发展，提升私人执法的力量将成为法制变革的一个方向。从长远来看，为加强反垄断法实施机制的有效性，保护我国企业和广大消费者的利益，[46]我国应构建反垄断法的私人实施机制，为私人主体参与反垄断法的实施创造各项有利条件。在竞争政策中纳入私人诉讼或许是一个缓慢的过程，但绝不是不可想象的。许多年前，谁也不会想到在美国之外的国家会像美国那样把卡特尔行为作为犯罪行为。[47]借鉴美国和欧盟建立反垄断法的私人实施机制的经验，有以下几点启示：

1. 在竞争政策的制度构建中，一国的政治和文化传统、法律结构起了很重要的作用。美国私人诉讼的蓬勃甚至过度的发展是与美国社会的好讼性分不开的。[48]法院在美国市场经济的发展中起了很重要的作用。但在其他国家，尤其是欧洲国家，在经济生活中，各种政府干预的方式是广泛存在的。因此，任何全球的方法都不能忽视各国法律制度的多样化所带来的问题。我国在引入反垄断法私人实施机制时，既要参考各国的经验，同时又要注意与我国的国情相结合，对西方国家的现有制度不能简单地生搬硬套，必须有分析、有排除、有借鉴，使其能适应我国的法治土壤，设计出既符合反垄断法发展潮流，又符合中国的的法律制度环境、贴近中国的历史文化传统和现实社会经济目标的反垄断法私人实施机制。

2. 构建私人反垄断法的实施机制要采取平衡的方法。反垄断法的多元实施体制不应当是分散的，各自为政的，而是相互关联的、有机结合的。一方面，我们要在公共执法和私人诉讼之间寻求平衡，另一方面，要鼓励私人诉讼，又要避免出现美国那样的滥用私人诉讼的情况。我们应努力在排除阻碍反垄断法私人诉讼的障碍和防止过度的私人诉讼之间寻求平衡。

3. 公正与效率是市场经济下法律体系的两大政策目标，同时也是反垄断法实施体制所应追求的两大政策目标。在法的实施层面上，公正要求公平对待，不偏不倚，效率则要求用尽量少的金钱和时间获得最佳的法律效果。在公正和效率之间，市场会发生激烈的碰撞，有时是一种两难的选择。欧共体对于私人实施反垄断法的方案设计选择也说明了在坚持程序正义准则的前提下，对于效率给于较多的考虑。

4. 构建私人反垄断法的私人实施机制应注意与其他制度的协调。在确立一种新型的制度时，必须从其目的、功能和范围等方面准确定位，妥善地处理新制度与现行的制度的衔接和配套问题，要协调一致，综合考虑。既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成“法治资源”的浪费或作用的相互抵消；又要避免某一制度孤军奋进和孤立无援，导致无法形成制度之间的“合力”。[49]

注释:

[1]对于“private enforcement of law” ，有的学者将该词译为 “私人法律实施”，参见（美）理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版；李国海：《反垄断实施机制研究》，中国方正出版社2006年版；也有的学者将其翻译为“法律的私人执行”，参见徐昕：《法律的私人执行》，载《法学研究》2004年第1期；苏力将该词译为“私人执法”，参见（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。一些法经济学者将法律执行分为公共执法和私人执法，试图通过“私人执法”这一概念质疑执法由公共机关垄断的一般概念。我们平时所指的“执法”一般是指狭义的执法概念，是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动，称为“行政执法”。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第359页。本文将“ Private enforcement of anti-trust law”一词，译为反垄断法的私人实施，以区别于反垄断法的公共执行，并将执法概念置于法律的实施概念之下。

[2] 我国也有些学者开始关注这一问题，例如，著名的反垄断法专家时建中教授呼吁，反垄断不能完全依靠反垄断机构，应该赋予市场主体参与反垄断执法的权利，通过司法诉讼来解决，反垄断法立法目的的实现必须依靠私人力量。参见时建中教授访谈：调动公民的力量反垄断，《新京报》2006年7月9日。

[3] 一种观点认为，反垄断法的公共执法优于私人实施，甚至不需要私人实施的补充作用，因为公共执法的制裁、数量等多方面都能得到有效保障。参见Wouter P. Wils, Should Private Antitrust Enforcement be Encouraged in Europe?, 26 World Competition 473 (2003); 另一种观点认为，私人实施反垄断法非常有价值，是对公共执法的补充，并且是受到反竞争行为损害的受害者在法院得到救济的一种主要方式。参见 Clifford A. Jones, Private Antitrust Enforcement in Europe: A Policy Analysis and Reality Check, 27 World Competition 13 (2004)。

[4] 参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第九章，反垄断法上的损害赔偿，第203页，。

[5] 关于各个国家使用这些概念的情况，参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第一章第三节。

[6] 参见 William E. Kovacis, Institutional Foundations for Economic Law Reform in Transition Economies: The Case of Competition Policy and Antitrust Enforcement, 77 Chicago-Kent Law Review 265 (2001).

[7] 提起损害赔偿的前提条件是已经得到欧盟委员会或者是英国公平贸易局作出的违反竞争法的认定，这一类案件被称为后续案件（follow-on case）。

[8] UK Makes Move Towards Private Damages (last visited on April 26, 2007.)

[9] 买方从参与反竞争行为的供方购买了商品后可以把他多支付的价钱“转嫁”到消费者身上来减少它的经济损失。因此，反竞争行为引起的损失沿着供应链被分配，或者由最终的消费者来全部承担。损害赔偿诉讼的被告以此作为辩护理由。在德国第7次修订其竞争法之前，对于是否允许转嫁抗辩，各个法院存在者不一致的作法。

[10] See Wolfgang Wurmnest, A New Era for Private Antitrust Litigation in Germany? A Critical Appraisal of the Modernized Law against Restraints of Competition, German Law Journal No. 8( 1 August 2005).

[11] 关于欧共体竞争法的发展，参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第一章第三节。

[12]第81条第（1）款规定，凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议、一致行动，均被视为于共同市场不相容而被禁止，尤其是下列行为：（a）直接或间接地固定购买、销售价格，或其他销售条件；（b）限制或控制生产、销售、技术进步和投资；（c）划分市场或供应来源；（d）对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；（e）使合同的缔结取决于贸易伙伴对额外义务的接受，而无论是依其性质或按照商业惯例，该项额外义务均与合同的标的无关。第（2）款规定，为本条所禁止的协议或决定当然无效。第（3）款规定，下列协议、决议或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且（a）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；（b）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）项的规定不适用于：（a）企业间的任何一项协议，或任何种类的协议；（b）企业协会的任何一项决议或任何种类的一项决议；（c）任何一项一致行动，或任何种类的一致行动。

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