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何谓“审判过程中”？何谓“具体应用”？似乎明确又不甚明确，究竟是指“某一个具体案件的审判活动过程中”遇到的法律具体应用问题，还是指“整个宏观的审判活动过程中”遇到的法律具体应用问题？是指一个特定案件的具体应用法律还是指某类案件具体应用法律？若是前者，任何一个法官或审判组织都已在现实地行使着这种权力，这个规定纯属多余；否则就是旨在限制或排除最高人民法院以外的审判组织或法官在审判活动过程中的法律解释权，这实际上就等于剥夺了法官适用法律的权力，显然不符合立法者本意。若是后者，是否意味着赋予最高人民法院脱离特定案件和具体审判活动进行抽象解释法律的权力？分析这些年各个方面(包括来自立法机关的某些声音)对最高人民法院的抽象司法解释的各种非议，并不能当然得出此结论，所以我们可以大胆推定：或许立法者就是明确授权最高人民法院可以在审判活动中，针对具体案件以判例的形式解释法律！然而，恰恰司法者自己忽略了这一点，按自己当时的需求理所当然地理解上述规定，却排除了其他理解，以至误入迷途，至今尚未走出这个死胡同。也正是因为这种片面而机械的认识，导致上述规定在为最高人民法院解释法律提供立法依据的同时，也为最高人民法院司法解释的扩张甚至变异埋下了隐患。
可以说，我国最高人民法院的司法解释自诞生之日起就开始遭受非议。近年来随着司法解释数量的增多、作用的突显以及法治理念的不断强化，非议大有与日俱增之势。现阶段我国的司法解释以抽象解释为主要形式。抽象解释是指作出解释不是在法律适用过程中，也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统而具有规范性的司法解释。抽象解释目前在我国最受非议，被指责为超越司法解释权的“司法立法”。“司法解释的内容是近年来遭受非难最多的一个方面，焦点则是针对司法解释超越司法权从而侵犯立法权的问题。”[5] 228这一类司法解释本不应成为我国司法解释的主流，但它的形成确有其历史原因：一是建国以后较长一个时期，我国各级人民法院基本上是在无法可循的状况下运作审判活动的，所以极为依赖最高人民法院所发布的各种通知、意见、办法、试行的规范性司法文件以为审判依据。二是上世纪80年代以来，虽然立法步伐有所加快，但由于我国社会的政治和经济处于急剧的变革时期，立法的滞后和经验不足显得比较突出，司法实践客观要求以抽象的司法解释形式弥补立法之不足。
应该说，随着我国法制建设的不断改革和完善，抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全被取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件的法律适用的解释。而这种解释的最好形式应当是判例解释。判例被认为不仅是具有司法拘束力的法律渊源或准法律渊源，而且这种拘束力被视为司法附属的或当然的权力，并不一定需要明确的法律规定或授权。从最简单的道理来讲，上级法院有权撤销下级法院的判决，如果下级法院法官毫不理会上级法院的判决，就有可能承担判决被上级法院撤销的风险，这种状况无论如何不会为下级法院法官所乐见。因此，下级法院法官遵循上级法院的判决可谓顺理成章。
当然，现阶段完全以判例解释取代抽象司法解释的条件还不完全成熟，保留抽象的司法解释完全必要。但我们也并不能以此为由拒绝判例解释，而应当以抽象司法解释与判例解释共存的方式，逐步实现此消彼长，以实现从完全抽象解释逐步向主要或完全是判例解释的过渡。
(二)判例制度并不与成文法体系冲突。
放眼世界，即使在大陆法系成文法国家，判例地位也日益凸显，德国、希腊、意大利、瑞士、瑞典诸国都不同程度地将判例当作法律渊源或准法律渊源，使其成为司法判决的依据。“判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法作为法系划分的一个标准，但判例绝非英美法系所独有，在大陆法国家也同样存在着判例并在司法实践中发挥着重要作用。”[5] 332《德国民法典》能够历经百余年而无需整体性的大修改，判例可谓功不可没。德国学者指出：《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适用于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单独阅读中简单的领悟现行实际法律。[8] 175，280一个世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善，今天在罗马日耳曼法系的很多国家都有官方汇编，如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等国家。[9] 131-132我国台湾地区“宪法”中并无判例的规定，但台湾“最高法院”公布的判例对下级法院是具有拘束力的，而且，判例的变更也有严格的程序。依台湾“法院组织法”第57条、第25条规定，“最高法院之裁判，其所持法律上之见解，认为有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民刑事总会议决议后，报请司法院审查。”“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”[10] 在我国澳门，为统一法律之适用，每年也都会精心挑选一些案例，汇编成《司法见解》，这些司法见解即是有司法拘束力的法律渊源。在瑞典、荷兰等大陆法系国家的情形也大致如此。
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三、案例或判例形成问题的若干构想
第一，我国案例或判例式的司法解释的体系。在我国，用案例或判例的方式解释法律可以设计的两个层次：一是最高人民法院发布判例，对全国各级法院判决具有拘束力；二是各终审法院公布案例，对本院及其下级法院判决具有拘束力。
第二，冲突规范。(1)案例对法律的解释不得与判例的解释相冲突。(2)下级法院指导性案例对法律的解释不得与上级法院指导性案例的解释相冲突；本院后例对法律的解释不得与本院先例的解释相冲突。(3)上级法院认为下级法院的指导性案例对法律的解释不当时可以宣布撤销；任何法院认为本院先例对法律的解释不当时可以宣布撤销。
第三，案例或判例的形成程序。(1)指导性案例应报上一级法院备案；各终审法院对本院终审的新类型和复杂疑难案件凡遇需要补充法律漏洞的法律解释问题，经本院审判委员会讨论后可逐级报送上级法院作为指导性案例或判例的备选案例。(2)最高人民法院和各高级法院设立指导性案例审查办公室专司备案案例审查工作。(3)备案审查办公室对备案案例应逐件审查并提出审查意见，凡认为备案案例解释法律不当需要撤销的应提交本院审判委员会讨论认可。
第四，案例与判例的发布程序。最高人民法院或上级法院在选定判例或备案指导性案例前可以直接调卷审查该案件，凡被选定的判例或指导性案例，经统一编号并发布或公布，对全国法院或一定司法辖区的判决具有拘束力，在司法判决中可以引用，也可以成为上级法院变更或撤销案件的理由。 本文来自中国科教评价网
第五，案例或判例的编撰。(1)判例与指导性案例通过汇编进行整理编纂，其中判例汇编由最高人民法院实施，指导性案例汇编由高级人民法院实施，判例和案例的编纂一般应三年进行一次。(2)判例或指导性案例的制作形式可参考我国台湾地区判例的制作形式。
第六，案例或判例的追溯力。生效案件的判决被选定为判例或指导性案例后并不当然导致已生效原判案件的再审，也不得以该判例或指导性案例对法律的解释作为再审的理由。
注释:
①1985年至1990年公报都注明“本公报公布的案例经过最高人民法院审判委员会讨论通过”。
②如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7号)；江苏省高级人民法院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)；郑州市中原区法院的先例判决制度；等等。
【参考文献】
[1]最高法院将进一步公开重要司法活动信息[J/OB]. 人民网. 2005-05-25.
[2]最高人民法院司法解释与请示答复全书[M]. 北京：中国法制出版社，2005.
[3]龚稼立. 《最高人民法院公报》的指导性案例[A]. 北京：中国司法解释与外国判例制度国际研讨会论文[C]，2005-04.
[4]2005年度最高人民法院工作报告.
[5]董皞. 司法解释论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999.
[6]潘荣伟. 大陆法系的司法判例及其启示[N]. 判例与研究. 1998-03.
[7]谢晖. 经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[N]. 判例与研究. 2000-04. （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
[8][德]K·茨威格特，H·克茨. 比较法总论[M]. 潘汉典译. 贵阳：贵州人民出版社，1992.
[9][法]勒内·达维德. 当代主要法律体系[M]. 漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984.
[10]陈石狮. 台湾地区解释、判例制度之建构与运作[A]. 北京：中国司法解释与外国判例制度国际研讨会论文[C]，2005-04.
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