现代合作社组织运作的法律机制(1)(4)

    尽管如此，我国已经确立了市场经济体制，农产品市场化的程度明显提高，经济发展不均衡现象日益凸显，有关市场经济的法律已初具规模，积累了较丰富的立法工作经验，制定合作社法的条件已经成熟。这方面又会节省立法成本。
 
    （四）我国合作社法的性质与立法的体例 

    合作社的性质决定合作社法的性质，世界各国普遍认为合作社是在互助的基础上，为改善社员经营条件和生活条件，由社员依法设立的经济组织。俄罗斯法律规定，“生产合作社是商业组织”。意大利法律规定：“合作社是以互助为目的的资本可变的公司”。《瑞士民法典》第59条第2项则规定：“以经济为目的的法人，适用有关公司及合作社的规定。”由此可见，合作社不属于政治组织，既不是政府组织，也不是政党组织，而是以从事一定的经济活动为目的的私法主体。这就决定了合作社法必然属于私法的范畴。 

    关于合作社的法域归属，大体上可分为两种立法体例。其一，是将合作社的法律规范纳入民法典。《俄罗斯联邦民法典》将“生产合作社”规定在第四章“法人”之内，作为第三节。《意大利民法典》第五编，第六章规定的是“合作社与相互保险社”。《瑞士债务法典》第三编，第二十九章为“合作社”。其二，是制定单独的合作社法。美国、英国、德国、日本、越南及我国台湾省等国家和地区的立法采用的是该种立法体例。例如，英国1895年，制定了《英国产业经济合作法》；美国1922年颁布了《坎普—渥士达法》，1926年、1933年又分别颁布了《合作社销售法》和《农场信贷法》；1900年颁布了《产业组合法》作为基本法该法适用购销和信用合作社，1947年又制定了《农业协同组合法》。将合作社纳入民法典加以规范注重的是整个私法理论和逻辑体系的完整性，但其灵活性及对社会经济变化的适应性较差；而合作社单独立法，无须顾及整个私法的体系，仅就合作社自身进行专门立法，自成体系，具有很大的灵活性和极强的适应社会经济的应变能力。由于合作社法属于私法，因此，其规范体系必须充分贯彻私法自治的精神，以任意规范为主辅之以个别强制性规范，除了涉及合作社宗旨、性质、基本原则和涉及第三利益的条款外，均可以规定为任意性条款。法律应给予章程设置自治规则的充分的空间，为合作社的制度创新留有余地，凡不属于法律的禁止的领域均由合作社根据自身的实际需要做出相应的规定，为其灵活经营、增强活力和竞争力、提高经营效率，创造宽松的法律环境。 

    就我国目前发展合作经济的现状和法律制度环境而言，笔者认为我国合作社立法宜采取单独、专门立法的体例。其理由是，我国民法典起草者虽然竭力主张民商合一的立法体例，但是就其起草的民法典草案来看，并未囊括和罗列所有私法规范，几乎未涉及商法这一特殊领域，公司和合作社均未纳入其中。这一方面是因为若将合作社等其他企业法律规范包括进去，不但会造成民法典的体系过于繁杂，逻辑结构体系很难做到科学合理，徒增立法的难度；另一方面是很难在短期内出台，如果将我国合作社的立法纳入民法的体系，必然无法满足我国方兴未艾的农民专业合作组织对法律调整的渴求。更重要的是我国新兴的农民专业合作组织，正处于发育阶段，由于组织形态尚未定型，其发展与变革创新形影相随，同步进行，这在民法典的框架内很难为其提供如此便利的弹性空间。因此，只有立法程序简便易行，形式灵活并富有弹性的单行法才是其最为理想的模式。笔者认为我国具体可以采取制度统一的合作社法与制定特殊的专门合作社法相结合的模式。先制定《合作社法》，再根据需要制定特殊领域的合作社法，例如，《农民专业合作社法》、《信用合作法》、《互助保险合作社法》、《供销合作社法》等。 

    （五）关于我国合作社法基本构造的设想 

    1．合作社法的调整范围 

    首先，合作社法应明确合作社的定义。笔者认为应作如下定义：合作社是按照自愿、平等的原则，在互利和互助的基础上，由社员投资设立的，以共同经营的方法促进社员经济和生活条件改善的社团。凡是主要为了作为产品或服务的消费者或用户的社员利益，主要利用社员所提供的劳动，主要利用社员提供的产品或服务，而从事生产经营活动的合作组织均属于合作社的范畴。因此，在我国合作制律师事务所、合作制会计师事务所、会员制证券交易所、合作制担保公司等合作组织，在特别法没有明文规定的情况下，均可以适用合作社法的一般规定。其次，我国现有的股份合作制企业能否适用合作社法。笔者认为由于这类企业组织特征和经营目标极不统一，因此，可以区别对待。凡是以互助交换为主要经营方式，保证成员经营的独立性，并坚持为成员服务宗旨的，完全可以作为合作社，适用合作社法；而那些追求资本投资利益最大化，为投资者所控制，不具有互助的特点，其设立的目的并不是为了实现其成员利益是大化的股份合作制企业，实际上已经异化为纯粹的商事公司，应当接受公司法的调整。再次，我国现存的老一代供销合作社和信用合作社，在发展过程已经发生变异，不再符合合作社的设立宗旨和特征。对此，可以采用两种方式处置，一是适用新制定的合作社法，但是限期整改达到合作社法的要求；一是暂时不适用新合作社法，由其按自身实际情况进行改革，解决历史遗留问题，等到恢复合作社的宗旨和经营特征后，再适用合作社法。 

    2．合作社法的基本原则 

    根据我国农民专业合作社发展的实际情况，结合国际合作社发展的趋势，有保留地吸收国际合作社的原则。我国合作社应当遵循以下基本原则：社员资格有限开放；社员经济参与；实行民主管理；按交易额分配为主多种分配方式并存；注重示范、教育、培训和宣传；独立和自治。原则上允许社员自愿入社、退社，但是章程可以适当的限制，限定不得超过法定期间，社员因退社与合作社发生纠纷，应赋予其司法救济权。这样可以有效地防止因社员资格完全开放，引起合作社资本变动幅度过大，降低合作社的信用，影响其发展的稳定性；社员入社应当缴纳股金，可以通过优先股的设置吸引外部投资，社员和外部投资，均应该有最高限额，社员的股份经董事会同意可以转让。社员应当充分利用合作社，合作社则应当以与社员交易为主，为此，可以将社员的投资、社员与合作社的交易及利润分配挂钩。合作社是社员控制，实行民主管理的自治组织，必须防止资本对合作社的控制，否则，合作社就会发生变异。但是，民主管理并不意味着严格地实行一人一票制，法律应许可章程选择一人一票，按交易比例或按持股比例表决，但是同时应设置最高表决权限制。只要合作社为多数社员控制，坚持为社员的利益服务，就不失为民主管理。合作社分配利润可以多种方式并存，章程可以同时规定，按劳动量分配、按惠顾交易额返还、按股息分配、按股份分红，前两种分配形式都是按劳分配的具体表现形式，后两种则是按资分配的具体表现形式，但是，按资本分配的利润额不得超过按劳分配的总额，否则，无法体现合作社服务于社员的宗旨。为了合作社扩大生产经营规模和弥补将来可能出现亏损，合作社在分配利润之前应当提取法定公积金。发展合作社并非我国的历史传统，由于关于合作社的观念和意识普遍缺乏，加上新中国合作社发展被扭曲和受挫的经历使人们对合作社产生了混乱和模糊不清的认识，人们普遍不熟悉合作社运行的法律机制，因此，我国必须重视合作社的示范和宣传教育的作用，通过各种性质培训增加社员有关合作社方面的知识，提高其对合作社宗旨、性质和运行机制的认识，提高其业务素质，确保合作社举办成功，造福于社员。为此可以提取专项公益金。合作社是由社员自愿设立的自治组织，是独立的市场主体，合作社在生产经营上必须保持其与社员和政府之间的独立性，实行充分的自治，实现自主经营、自负盈亏、自我发展、自我完善和自我约束。只有这样才能保持活力和生命力。

    合作社是依法设立的社团法人，具有完全的民事权力能力和行为能力。除了实行国家自然垄断的领域之外，合作社的经营范围和权力能力应不受法律的限制。农民专业合作社与其社员之间，应当分别是两个相关联层次的独立经营主体，实行各自的独立经营，以合作社的联合经营促进社员的家庭经营。合作社社员的责任立法可以规定有限责任、保证有限责任，无限责任，由公司章程根据本合作社的情况和实际需要选择适合自身发展的责任形式，法律无须强行要求合作社采取某种责任形式。合作社的设立应当符合两个方面的条件，一方面是实质要件，即设立合作社应当由五名以上自愿联合的社员，社员既可以是自然人，也可以是法人；必须有自己的名称和住所；必须有全体社员依法制定的章程；必须有健全的组织机构；无民事行为能力、限制民事行为能力人，法律禁止从事商业活动的人和公法人不得成为合作社的社员。另一方面是形式要件，既合作社必须依法登记成立才能取得法人资格，未经登记不得以合作社的名义从事经营活动，否则，应予以法取缔，并由设立人承担个人责任。 

    4．合作社的治理结构 

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