浅论诉讼和解制度(1)网(2)

第一,诉和解之所以能在诉讼中进行,是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利,当和解实际地完成于诉讼过程中时,其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言,诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系,而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看,和解成立意味着原纠纷已经消失,原诉讼标的已不复存在,诉讼也无必要继续进行。因此,基于诉讼和解的主观意图和客观效果,民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质,并以此为根据,赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。第二,诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性,和解协议有民事契约的性质，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据,所以诉讼和解实质上是当事人通过新的气血变更原有的 实体法律关系，因而具有民事法律行为的性质。第三,“私法行为说”无法解释和解协议可以禁止再诉和可作为执行根据的 效力， “诉讼行为说”无法解释是提法上的事由可导致协议无效的问题，因而这两种学说都由是片面，“两种性质说”更为合理。基于此,为使诉讼和解与诉讼彻底解决纠纷的宗旨相一致,我国民事诉讼法应当赋予诉讼和解以更高的法律效力。

㈡ 诉讼和解程序的设置

诉讼和解作为当事人在诉讼过程中进行的法律行为,应当受到法律的相应规范。诉讼和解程序的设置,既是对当事人之间和解行为的规制,也是对当事人行使和解权的保障。我们认为,民事诉讼法对诉讼和解应当从以下四个方面设置程序:

⒈规定诉讼和解的期间

在英、美、德的诉讼法上,诉讼和解的期间为“诉讼开始以后,法院判决做出前的任何时候”。而法国民事诉讼法第127条规定“在诉讼进行的整个过程中双当事人都可以自动的或在法官建议下进行和解。”④显然,法国民事诉讼法对诉讼和解的期间没有做出限制。因此，我国民事诉讼法将诉讼和解的期间规定为:“在人民法院受理案件之后至第一审判决或者第二审判决作出之前,当事人之间可以和解。”

⒉规范诉讼和解的方式

综观世界各国的诉讼和解方式,可以分为两种。一是法院主导下的诉讼和解,其特点是和解虽在法院或法官的主导下进行,但是,法院和法官对和解协议的内容、和解的方式、和解的条件不作干预,由双方当事人自行解决。因此,这种诉讼和解方式与我国的调解是不同的。二是法庭外的和解,也就是说,和解不需要法院或法官的参与,由双方当事人自行解决,其代表性国家是德国,也称之为裁判外的和解。这两种和解的方式都有其优点和权限所在。就我国而言,我认为,应当采第二种。我国在诉讼制度上采用的是大陆法系的国家职权主义模式，实践中法官往往不重视当事人的和解,如果采取法院主导下的和解模式，很容易产生法官随意干涉和解的内容和条件的现象，导致权利的滥用。

⒊建立对和解协议的审查和救济机制。如前所述,对诉讼和解双重法律性质的选择,决定了和解的成立以其内容符合民事法律行为的有效要件为前提,又因为诉讼和解一旦成立即具有终结诉讼的效力,因此,法院对和解协议应当依法进行审查。审查的内容主要包括：达成和解协议的当事人是否具有民事诉讼行为能力；当事人的意思的表示是否真实;和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项；和解协议的内容是否违反法律或社会公共利益。法院经过审查,认为符合上述四个条件的,应当认定和解协议有效,和解成立;反之,和解不成立,诉讼应当继续进行。

此外，对于有瑕疵和解协议，可以采取提起再审之诉和继续审判的救济方式。提起再审之诉，是指诉讼和解达成而终结诉讼后，当事人认为和解协议有重大瑕疵的，可以依法向法院提起确认和解协议无效火撤销和解协议之诉，并对案件进行重新审理。继续审判是指诉讼和解达成而终结诉讼后，当事人认为和解协议有重大瑕疵的，可以向法院提出申请，主张和解协议无效或可撤销，并要求制定期日继续进行诉讼。我国台湾地区的立法中明确规定对瑕疵和解协议的救济方式是继续审判，日本的立法中对这个问题没有明确的规定，哦判例中有继续审判的，也有独和解协议另行起诉的方式。我国学者有主张当事人对瑕疵和解协议课题其再审之诉，人民法院适用审判监督程序的。⑤

综上所述,虽然和解制度在我国尚未成为一项正式的民事诉讼制度,但它在尊重当事人意思自治、诉讼经济等方面的优势使得它成为世界各国民事诉讼制度的重要组成部分。对于转型期的我国来说,建立健全诉讼和解制度,对于建立符合市场经济规则的诉讼体制具有十分重要的意义,对此我们必须给与足够的重视。

参考书目：

①    江伟主编《中国民事诉讼法教程》第73页,中国政法大学出版社,1994

②    (日)兼子一,竹下守夫.日本民事诉讼法(白绿铉译)<Ｍ>.北京:法律出版社,1995.140

③    同上

④    罗绪珍(译).法国民法典民事诉讼法典<Ｍ>.北京:国际文化出版公司,1999.492.

⑤    张晋红，易平 《论民事诉讼和解制度的完善》法学评论1999年第3期

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