浅论诉讼和解制度(1)网

摘　要: 诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中的一项非常重要的制度，世界各国大多作了详尽的规定。我国民诉法亦规定有诉讼和解制度，但其内容设计过于简单，司法实践中难以操作，其应有的重要功能难以发挥。本文对我国的民事诉讼和解制度的完善进行粗浅地探讨。

关键词:诉讼和解、法院调解、和解协议　

一、我国诉讼和解制度的现状和存在问题

诉讼和解是民事争议解决方法中最能体现处分原则这一民事诉讼法最基本原则的一项制度,也是现代市场经济条件下一项体现当事人意愿自治的重要制度。它对于避免讼累、及时解决争议具有不可替代的重要作用,符合诉讼经济原则。因此,世界上很多国家对诉讼和解制度作了详尽的规定。遗憾的是,我国民事诉讼法第51条只规定了 “双方当事人可以自行和解”，对于诉讼和解的方式、条件、时间、效力等全无规定,这就使得诉讼和解制度在我国的司法实践中缺乏可操作性,其作用未能得到充分的发挥。可以说,诉讼和解制度在我国目前还尚未形成一项制度,这一点与国际潮流是相违背的。究其原因,主要有以下几点：

首先，我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则，因此，漠视当事人在实体和诉讼权利上的“意思自治”是必然结果。而我国长期以来则强调国家对争议解决的主导性,忽视甚至否定了当事人的自决。虽然我国民事诉讼法规定了处分原则,但是该条强调处分应在“法律范围以内”,这就为国家干预作了铺垫。鉴于我国在诉讼制度上采用的是大陆法系的国家职权主义模式,因此,实践中法官往往不重视当事人的和解,立法上也忽略了对诉讼和解的规制。

其次，法院调解制度对诉讼和解制度的冲击，也是诉讼和解制度在我国没有获得应有的法律地位的一个重要原因。所谓法院调解,“是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人就民事权益争议平等协商,达成和解协议,解决纠纷的活动。”①诉讼和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为。调解是指双方当事人在法院的主持下,就争议事项进行自愿、平等的协商,以解决争议、终结司法程序的活动。就其本质而言,法院调解应是诉讼和解的一种形式,其确切的称谓应是法院调解之下的诉讼和解。而在实践中，我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，作出了颇为详尽的规定，相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位实难望其项背。其结果是,法院在和解与调解之间,更注重调解, 诉讼中和解制度的功能几乎已经为调解制度所吸收。

再次，诉讼制度设计的缺陷限制了司法实务中对诉讼中和解的运用范围。由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，因此,当事人基于和解后可能要重新起诉的考虑,更多的选择调解结案,这就使得诉讼和解的适用空间极大的缩小了。与我国立法上的调解原则不同,英、美、法、德、日等国诉讼法上规定的都是诉讼上的和解,如日本民事诉讼法第136条规定,“法院不问诉讼进行的人和阶段,都可以试行和解或受命审判官或受托审判官试行。”日本把诉讼上的和解解释为“双方当事人把他们诉讼上的请求相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为。” ②可见, 诉讼上的和解是当事人自愿的行为,而法院则只能建议或试行。此外，我国律师制度不健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。

二、建立诉讼和解制度的可行性和必要性

第一，诉讼和解更能符合当事人意思自治原则，体现司法公正。当事人意识自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。诉讼和解与诉讼调解相比，进一步明确合意的主动权、决定权在当事人，能够充分体现当事人的意思自治原则，更能有利于当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民事权利。

第二，建立民事诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了庭前证据交换制度，通过庭前的证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。在这样的情况下，对于一般的当事人而言，多数当事人会选择都和平解决其纠纷。尤其是对于事实不清的案件，采用和解的方式解决纠纷更有利于缓解法院的压力。

第三，诉讼和解有利于司法机关及时迅速的结案,能节约司法资源，提高司法效率。诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，降低了诉 讼成本，节省了司法资源，有助于减轻法院负担。

第四，诉讼和解制度的建立，能弥补诉讼调解制度的不足。随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参入协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种的问题，两者形成互补，更加充分地发挥我国在解决民事纠纷领域中的优势。

三、我国诉讼和解制度的完善

㈠ 诉讼和解的法律性质和效力

在诉讼法理论上,诉讼和解的法律性质有三种说法：一是“私法行为说” ，认为诉讼和解是当事人达成民法上的和解，属于私法上的行为。二是“诉讼行为说”，认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的 协议。三是“两种性质说”，认为诉讼和解建有民法上的和解和诉讼行为两种性质和要素。③在不同的国家,诉讼和解具有不同的法律性质,由此也使得不同国家的诉讼和解具有不同的法律效力。美国的诉讼法理论采用“私法行为说”,认为无论当事人在诉讼外或诉讼中达成的和解都是一种契约,因此不能直接终结私法诉讼程序;而日本和德国则采用“诉讼行为说”,认为和解协议虽非判决,却具有强制执行的效力;台湾是“两种性质说”的支持者,和解是私法上的法律行为和终结诉讼程序的合意并存,而后者的发生效力以前者生效为前提。

从我国的立法和实践来看,当前是采用“私法行为说”,一方面并未赋予和解协议与确定的生效判决同等的效力,另一方面和解协议的达成并不能产生终止诉讼程序的效果,要想终结诉讼,必须由原告向法院申请撤诉。可见,我国的和解协议的法律性质和效力并不明确,因为,根据我国民事诉讼法的相关规定,当事人撤诉后可以重新起诉,也就是说原告基于和解协议撤诉后可以重新起诉,这说明我国的和解协议不具有阻止当事人对原纠纷再行起诉的效力。我们认为,在诉讼和解的法律性质和效力上,我国应采“两种性质说”,即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质,并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。理由如下：

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