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“先例判决”的法学思考(1)

2016-04-06 01:17

【内容提要】“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，这是与判例法的本质区别。“先例判决”借鉴了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否适度的标尺，是给自由裁量行为一个“度”的规范。“遵循先例”不是英美法系普通法的专利。在大陆法系也要求“遵循先例”。先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新。实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用，而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生。它可以充分利用已有的司法资源——判决，……

　　韩成军：判例对法的发展有着不可取代的作用。当人们不囿于成见，按照法律实践活动本身的规律性来思考法和操作法的时候，判例意识就会觉醒，在判例价值社会化的过程中，判例机制随之诞生。这种机制的诞生，对于中国的司法界而言，是具有历史意义的举措。如何看待判例与判例意识？又如何看待判例意识的觉醒和判例机制的诞生？武树臣教授的观点如下。
　　武树臣：判例作为具体审判活动的终极产品，其在法官审判活动中的地位、价值和作用，是区别人类法律实践活动的宏观样式——判例法样式和成文法样式的重要标志。因此，对判例及相关问题的研究，是比较审判制度和比较法律文化研究的重要领域之一。新中国成立初期，在重要法典暂时空白的情况下，判例与其说是政策的外衣，不如说就是法。而法官的政策水平正是靠判例意识来维系的。改革开放以来，判例的价值开始被人们重新认识。今天，法律意识的成熟，离不开判例意识的觉醒。
　　所谓判例意识就是承认、肯定、尊重判例在法律实践活动中的地位、作用和价值。一般而言，判例的价值表现在两方面：一是法的约束力，即它对特殊案件当事人及法官的规范力。二是法的自生力，即修正法、创制法、完善法的能力。如果我们囿于大陆成文法系的传统见解，把法仅仅理解为国家立法机关的产物，那么，法的形式就过于古板了。实际上，法并不只是立法家们的艺术作品，法就发端于人们的社会交往之中，定型于社会行为之中。它的生命力就在于它应当而且也能够不断地被发现、发展和描述。而以法官、律师、法学家为代表的法律实践者们便充当了完成这一使命的历史角色。即使是在成文法的运行机制下，由于其自身永恒的欠缺（既不能包揽无遗又不能随机应变），法的生命和正义不得不仰仗法官来维系。中外历史证明，法的发展和飞跃，常常靠着法官群体的默默无闻的持之以恒的工作。他们从琐碎纷乱的案牍入手，去推动法的宏观变革。

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　　从1986年以后的十年间，我国法学界在借鉴判例制度的问题上出现了研讨争论的热点。据不完全统计，曾先后发表论文30余篇。其中大部分文章力主积极借鉴和引进判例制度。这些意见大致上从法理学（成文法与判例法各有优劣）、中国法史学（中国古代的判例法传统）、比较法学（西方两大法系逐渐靠拢的发展趋势）、法律实践（当今法制建设的实际需要）论述了引进判例制度的理论依据，并探讨了引进判例制度的具体操作方法。我曾分以下五个方面加以概括：
　　其一，成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可以弥补成文法之不足；其二，中国历史上始终保持着判例传统，我们不应当割断，而应加以改造，发扬光大；其三，两大法系出现了日渐靠拢的新趋势，判例法的价值显得更为突出；其四，从当今法制建设的状况和要求来看，引进判例制度是必要的和可行的；其五，关于引进判例制度的具体操作方法。
　　十年间我国法学界出现的关于借鉴判例的讨论，有其特殊的背景和原因。首先，它是法学研究的深入发展的必然产物。其次，它是我国法制建设的现实状况和内在要求的必然结果。十年间，一方面是重要法律相继问世，基本告别了“无法可依”的历史；另一方面，法制建设尚不完备，许多法律法规仍付阙如。改革开放加快了社会生活发展变化的速度，社会生活日益多元化复杂化，而现存法律明显不适应新的形势。正是在这种情况下，最高人民法院开始定期公布典型案例。这一措施给司法界和法学界都带来新的气息。人们不约而同地意识到：引进判例制度也许是一个好办法。在引进判例制度问题上，人们提出了什么观点，如何表述它，以及这些观点正确与否，都并不重要。重要的是，这一课题在法律界受到如此持久的关注，这本身就是中国法制建设从直觉走向自觉的一个标志。

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